SAVUNMA

1. GİRİŞ

İsnat edilen suçlama hakkında en önemli delil olarak ‘Bylock indirme, kullanma’ gösterilmektedir. Bilindiği gibi Bylock internet üzerinden haberleşmeye ve mesajlaşmayı sağlayan bir proğram veya uygulamadır. Konuyu iki kademede ele almak gerekiyor: 1) Bylock delili hukuken mümkün müdür, şartları nedir, 2) mümkünse ve şartları varsa bu delil doğru mu?

Bylock temel haklar ve hürriyetler bakımından 1) özel hayatın gizliliği, 2) haberleşme hürriyeti ve 3) kişisel verilerin korunması kavramlarının kapsama alanına girmektedir.

Ceza muhakakemesi bakımından deliller ve bunların yargılamaya sunulması, hukuka uygun veya aykırı delil kavramları incelenmelidir. Bu kapsamda kişisel verilerin korunması hukuku bakımından da konunun tahlili gereklidir.

Ceza hukuku bakımından, Bylock delili ile elde edilen bilgilerin suçlama veya mahkumiyet için gerekli ve yeterli olması şarttır.

Böylece konuya ilişkin hukukun kuralları ve şartları belirlendikten sonra, somut uyuşmazlık tahlil edilecektir.

Son olarak Yargıtay 16. CD ve AYM nin konuya ilişkin görüşleri ve kararları irdelenecektir.

2.TEMEL HAKLAR VE HÜRRİYETLER BAKIMINDAN BYLOCK

Bylock konusu, 1) özel hayatın gizliliği, 2) haberleşme hürriyeti ve 3) kişisel verilerin korunması kavramlarının ve temel haklarının sahasındadır. Üç hakkın da ortak özelliği, kişiye özel ve gizli olmasıdır. Kural olarak başka şahıslara, resmi makamlara, devlete, kamu görevlilerine kapalıdır. Konunun ve eşyannı tabiatı bunu gerektirmektedir. İletişimin hızı ve imkanlarının hayalleri zorladığı günümüzde, bu ilkeler hayati önemi haizdir.

Kendi hayatınızı bir düşünün veya etrafınıza bir bakın. Herkes kendi özel hayat alanı içerisinde, telefonda görüşürken, mesajlaşırken, TV izlerken, eşi, çocukları veya yakınlarıyla sohbet ederken fütürsuzca ve korkusuzca duygu ve düşüncelerini ifade eder. Hatta bir kişi, karakteri ve kültür yapısı itibariyle, sürekli küfür ederek veya söverek konuşuyor olabilir. Diyelim ki TV de sevmediği bir kişi, sanatçı, lideri izlerken söverek izliyor. Bu durum elbette etik değildir, ahlaka sığmaz, ayıptır, mükemmel insan özelliğine aykırıdır. Fakat, ‘özel hayat alanı’ içerisinde kaldığı sürece suç değildir.

Elbette suçla mücadele yapılacaktır. Bu yapılırken temel haklar ihlal edilmemesi için sıkı kurallar getirilmiştir. Hukuk devletlerinde temel haklar ve suçla mücadele sağlam bir dengeye oturmuş ve kuralları belirlenmiştir. Bütün bunlar ‘hukuk devleti’ ve ‘demokrasi düzeni’ için olmazsa olmaz şartlardandır. Ancak bu sayede insanlar hak ve özgürlüklerden istifadeyle serbestçe, huzurla şerefli ve onurlu bir şekilde hayat sürebilirler. Bunun sonucu da, toplumun medeni düzen içinde yaşaması ve o milletin de sürekli ilerlemesidir.

Buna karşılık, diktatörlüklerde ve muhaberat devletlerinde ise durum tam tersinedir. Çünkü düzen, fişleme, insanların konuşmalarını, hareketlerini izleme, her şeyi bilme ve kontrol etme anlayışı üzerine kuruludur.

Bu yüzden böylesi idarelerde, insanlar kendi evinin içinde bile eşine, çocuğuna dahi güvenemez. Evlat babanın muhbiri olabilir, bir eş diğerini ispiyonlayabilir. Böylesi toplumların bırakın ilerlemeyi, dibe çöktüğüne tarih şahittir.

2.1. Özel Hayatın Gizliliği

Kişilerin özel hayatı ve gizliliği Anayasa tarafından güvenceye bağlanmıştır.

Anayasa 20/1: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”

Paralel düzenleme BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (BM-MSHS) 17., BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (BM-İHEB) 12., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 8. maddesi ile koruma altına alınmıştır.

Daha doğrusu Anayasamız dünyanın gidişatına uygun ve medeni milletlerin gelişmesine mutabık olarak konuyu düzenlemiştir.

2.2. Haberleşme Hürriyeti

Herkesin haberleşme hak ve özgürlüğü vardır ve bu kural olarak gizlidir. Kişi kendisi istemediği müddetçe bunu kimse ifşa edemez.

Anayasa 22/1: “ Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır”

Aynı şekilde, BM-MSHS 17., BM-İHEB 12., AİHS 8 ile haberleşme hürriyeti koruma altına alınmıştır.

Hal böyleyken, ‘Bylock ile gizli haberleşiyorlarmış, öyleyse suç işliyorlar’ mantığı ve söylemi boş laftır ve açıkça kötüniyetli bir hokkabazlıktır. Çünkü görüldüğü gibi zaten haberleşme araçları ve içeriğinin gizli olması asıldır. Kişi kendi istemediği sürece ifşa edilemez, edilmesi suçtur.

2.3. Kişisel Verilerin Korunması

Kişilerin kendileriyle ilgili bilgiler Anayasa tarafından koruma altına alınmıştır. Kural olarak insanlar kendileri istemedikçe bunlar açıklanamaz, ifşa edilemez. Ortaya çıkanları kişi isterse imhasını, silinmesini talep edebilir.

Anayasa 20/3: “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişesel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.”

Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi’nde 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi hazırlanmıştır ve yürürlüktedir. Türkiye Sözleşme’yi 6669 sayılı Kanun’la onaylanmasını uygun bulmuştur.

Avrupa Birliği’nde de kişisel veriler hakkında 95/46 sayılı Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tür Verilerin Serbest Dolaşımına Dair Bireylerin Korunması Hakkında Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlamentosu Yönergesi imzalanmış ve halen yürürlüktedir.

Avrupa Birliği’nde kişisel veriler giderek önemini artırdığından konu daha kapsamlı ele alınmış, bir üst norm olan tüzükle düzenleme altına alınmıştır. 2016/679 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi’nin Genel Veri Koruma Tüzüğü kabul edilerek Avrupa Resmi Gazetesinde yayımlanmıştır. Ancak uyum için yürürlük tarihi 25 Mayıs 2018 olarak belirlenmiştir.

3. CEZA MUHAKEMESİ VE BYLOCK

3.1. Yargılamada Delillerin Sunulması ve Değerlendirilmesi

Ceza yargılaması delillerle yapılır. Delillerin nasıl ortaya koyulacağı, bunların nasıl tartışılıp değerlendirileceği de belli kurallara bağlanmıştır.

Anayasa 38/6: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 206/2: “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

  1. a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.”

CMK 217/2: Delilleri takdir yetkisi

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

CMK 230/1: Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar

“Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

  1. a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
  2. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi…”

CMK 289/1: (Temyizde) hukuka kesin aykırılık hâlleri

“Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

  1. i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”
3.2. Hukuka Uygun Delil

Hukuk devletinde hukuka uygun bir yargılama için delillerin de hukuka uygun elde edilmesi ve yargılamada hukuka ve usulüne uygun tartışılması şarttır.

CMK 134:/1: Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar proğramları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.”

CMK 135/1: İletişimin Denetlenmesi, Tespiti ve Kayda Alınması

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hâkimin onayına sunar ve hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.”

Önemli not: 6526 sayılı kanun 12 ile, CMK 135 e göre alınacak tedbirlere ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilmesi şartı getirilmiştir. Sonra 6763 sayılı kanun 26 ile, yine eski haline döndürülmüş, ‘ağır ceza mahkemesi’ ibaresi ‘hakim’ kelimesiyle değiştirilmiştir. Dolayısıyla bu değişikliğin yürürlükte kaldığı 06/03/2014 – 24/11/2016 arası CMK 135 de sayılan tedbir kararlarının ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle alınması gerekmektedir.

CMK 137/3: Kararların Yerine Getirilmesi, İletişim İçeriklerinin Yok Edilmesi

“135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.”

CMK 137/4: “(5353 sk. değ.) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

İleri sürülen delil, eğer hukuka aykırıysa, ne kadar değerli olursa olsun veya ne kadar kıymetli bilgiler içerirse içersin yok farz edilmek zorundadır.

Giriş bölümünde izah edildiği gibi, huzurlu ve güvenli bir toplum hayatı için, binlerce yıllık birikimin meyvesi olan kurallar ve değerler çok kıymetlidir. Ceza yargılamasında ‘delillerin hukuka uygun olması’ kuralı da bunlardan biridir.

Bir adamın kız kardeşiyle evlenmek istemesi nasıl kabul edilemez bir durumsa, hukuka aykırı delile hüküm bina etmek de öyledir. Başka delil bulunamaması, delilin çok kıymetli olması, çok önemli bilgiler içermesi sonucu etkili değildir. Çünkü toplumun sağlam yapıyla yaşamaya devam etmesi bu ilke ve kurallara sadakatine bağlıdır.

Diğer taraftan hukuka aykırı delilden bahsetmeden, içeriğini hokkabazlık yöntemleriyle yargılamada kullanmak da yasaklanmıştır. Bu öğreti ve uygulamada ‘zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir’ deyimiyle ifade edilmektedir. Yukarıdaki örnekte, kız kardeşiyle evlenmek isteyen adamın bahane ve gerekçe olarak ‘ama bütün aradığım özellkler kardeşimde var’ demesi o adamın karakter ve ahlak yoksunluğunu gösterir, yapılan işi meşrulaştırmaz.

3.3. Uluslararası İstinabe

Ceza muhakemesinde yurt dışından bir delil ve bilgi temin edilmesi gerekiyorsa bunun istinabeyle temin edilmesi gerekir.

Türkiye, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’ne (CİKAYAS) ve anılan Sözleşme’nin Ek 1. Protokolüne taraftır. CİKAYAS’a taraf olan diğer 45 devletle aramızdaki suçlu iadesi işlemleri bu Sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmektedir. Litvanya da CİKAYAS a taraf ülkeler arasındadır (http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/adli_yardimlasma/adli_isbirligi_ceza/cz_istinabe.html).

Ceza alanında yurt dışı istinabe işlemlerinin nasıl yapılacağı, örnek formlar ve basamaklar halinde yapılması gerekenler teferruatıyla www.uhdim.adalet.gov.tr adresinde anlatılmaktadır.

Aynı adreste yapılması gerekenlerin ayrıntısıyla açıklandığı ve örneklendiği, 16/11/2011 tarih ve 69/2 sayılı, Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adli Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar başlığını taşıyan genelge mevcuttur.

Ceza yargılamasında yurtdışından istinabe için belirtilen mevzuattaki usullere ve araçlara uyulması zorunludur. Ayrıca istenen hususların CMK na uygun olması da şarttır.

Bylock veri tabanının Litvanya’da olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda talebin sadece Türk iç hukukuna ve CMK na uygun olması yetmez. Litvanya’nın kendi iç hukukuna da uygun olması şarttır. Aksi halde talep edilen ülkenin reddetme hakkı vardır. Daha doğrusu reddetmesi gerekir.

Litvanya Avrupa Konseyi (AK) ve Avrupa Birliği (AB) üyesidir. Kişisel veriler konusunda AK nde 108 sayılı Sözleşme, AB de ise 95/46 sayılı Yönerge yürürlüktedir. Talebin bunlara da uygun olması elzemdir. Dahası Litvanya’nın bağlı olduğu başka uluslararası mevzuat varsa onların da nazara alınması icap etmektedir.

4. MİT ve BYLOCK

Bylock konusunda MİT in başat rol oynadığı anlışılmaktadır. Bu durumda evvela MİT in ceza yargılamasındaki yeri belirlenmelidir.

CMK 160: Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”

CMK 164: Adlî kolluk ve görevi

“(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.”

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu (MİT Kanunu) 4: Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlandır:

  1. Milli güvenlik istihbaratını oluşturmak “ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan,

Genelkurmaybaşkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

  1. g) istihbarata karşı koymak

Millî İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez.”

Görüldüğü gibi MİT in kolluk veya adli görevi yoktur.

MİT görev alanındaki istihbarat faaliyetleri sırasında bir suç işlendiğini fark eder veya bundan şüphelenirse, buna ilişkin bulgular, emareler elde ederse, bunları kolluk güçleriyle paylaşır. Kolluk kuvvetleri de bunu Cumhuriyet savcısına iletir. Cumhuriyet savcısı da uygun bulursa soruşturma başlatır. Ancak ondan sonra yukarıda anlatılan CMK 134 e göre bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma veya 135 e göre iletişimin denetlenmesi, tespiti ve kayda alınması mümkündür.

İstihbari faaliyetler yargılama faaliyeti, diğer bir deyişle soruşturma ve kovuşturma faaliyeti değildir. Yukarıda değinildiği gibi MİT istihbarat çalışması sırasında bir suç şüphesine rastlarsa bunu kolluk güçlerine bildirir, onlar da savcıya. Cumhuriyet savcısı soruşturma başlatırsa ancak ondan sonra CMK hükümlerine göre delil toplama ve koruma tedbirlerine müracaat mümkündür.

Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılamayacağı vurgulanmıştır.

5. BYLOCK ve TCK

Hukuka ve usulüne uygun elde edilmeyen kişisel veriler, hukuken bir değer ifade etmemenin yanı sıra aynı zamanda suç teşkil edecektir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda:

  • Haberleşmenin gizliliğini ihlal 132.,
  • Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması 133.,
  • Özel hayatın gizliliğini ihlal 134.,
  • Kişisel verilerin kaydedilmesi 135.,
  • Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme 136.,
  • Nitelikli haller 137.,
  • Verileri yok etmeme 138.

Maddede suç olarak düzenlenmiş ve müeyyideye bağlanmıştır.

6. SOMUT UYUŞMAZLIĞIN TAHLİLİ

6.1. Bylock Veritabanı Nasıl Ele Geçirildi?

Bylock veri tabanının Litvanya’da olduğu ve MİT tarafından elde edildiği tartışmasızdır. İhtilaflı olan kısım 1) MİT in hangi yöntemle elde ettiği ve 2) elde edilen verilerin içeriğinin ve mahiyetinin ne olduğu noktasındadır.

Bazı medya kaynaklarına göre MİT hackleme, yani gizlice sisteme sızarak elde etmiştir

(http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/01/30/son-dakika-haberi-bylockun-ana-serveri-ele-gecirildi).

Bazı kaynaklara göre ise MİT in veri tabanını veya sahibi olan şirketi satın alarak ele geçirmiştir (https://www.aydinlik.com.tr/mit-bylocku-nasil-ele-gecirdi).

Yargıtay 16. CD nin ilk 24/04/2017 tarih ve E: 2015/3, K: 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği gerekçeli kararda “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı” belirtilmektedir.

MİT in resmi sitesinde “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eşzamanlı olarak paylaşılmıştır” açıklaması yer almaktadır (http://www.mit.gov.tr/basin60.html).

Her halükarda Bylock verilerinin MİT tarafından istihbarat faaliyeti çerçevesinde Litvanyadan, resmi olmayan kanallardan, istihbarat teknik ve yöntemleriyle elde edildiği çekişmesizdir.

6.2. İçeriğin Doğruluğuna Nasıl Emin Olabiliriz?

Elektronik verilerin ilk kaynağından alınmasından itibaren soruşturma veya kovuşturma dosyasına gireceği ana kadar doğru ve güvenli şekilde intikali büyük önem taşımaktadır. Bu yüzden CMK 134, 135, 137 konuyu sıkı şekil şartlarına bağlamıştır. Çünkü bilgisayar verileri üzerinde her türlü oynama, ekleme, değişiklik, tahrifat yapılma ihtimali vardır.

Bu yüzden yedekleme, imaj alma, hash değerinin belirlenmesi, bunların tutanağa bağlanması, yedeklerin ve tutanağın sanığa ve vekiline verilmesi gibi bir dizi işlemin yapılması gerekiyor ki, verilerde tahrifat şüphebi olmasın. Nitekim 16 CD nin değer atfettiği aynı Bylock delili hakkında kamuoyuna yansıyan akılları hayrette bırakacak pek çok hukuksuzluklar ve hak ihlalleri gerçekleşmiştir. Bir kaç örnek:

  • Güvenlik birimleri aynı TC numarası hakkında, bir mahkemeye Bylock listesinde var, başka bir mahkemeye yok diye cevap veriyor.

(http://odatv.com/birileri-bylocku-sifirliyor-2002171200.html)

  • İhraç edilen öğretmen Google Play Store’a başvurup, programı indirmediğine dair onay aldı.

(http://www.yeniasya.com.tr/gundem/bylock-listeleri-yanlis_440124)

  • Eski model ve Bylocku indirip kullanması imkansız bir telefon cihazı olmasına rağmen 7 ay tutuklu kaldı.
  • (http://aktifhaber11.com/gundem/bylockla-ilgili-siradisi-durumlar-h101971.html)
  • vb

Hukukun üstünlüğüne değer verilen bütün dünyada kabul gören evrensel ilkeler, uluslaraarası sözleşmeler, Anayasa ve kanun hükümleri hiçe sayılır veya usulsüzce yorumlanırsa olacağı budur.

Yargıtay 16. CD nin hukuksuz yorumu, devleti tam olarak muhaberat düzenine götürecek bir uygulamadır.

6.3. Yargıtay 16. CD ve AYM nin Hatası

Yargıtay 16. CD ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılama sonucu verdiği 24/04/2017 tarih ve E: 2015/3, K: 2017/3 sayılı gerekçeli kararında özetle, 2937 sayılı Kanun 4/(h) ve (i) benltlerine göre, MİT in her türlü teknik ve yöntemle istihbarat toplayıp bunları ilgili kuruluşlarla paylaşma görev ve yetkisi olduğu, bu kapsamda elde ettiği verileri Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile paylaştığı, sonrasında CMK 134 e göre Sulh Ceza Hakimliğinden söz konusu veriler hakkında alınan tespit kararına istinaden gerekli analizlerin yapıldığı ve rapor hazırlandığı belirtilip, bunun hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Daire temyiz incelemesi yaptığı 11/07/2017 tarih ve E: 2017/1779, K: 2017/4841 sayılı ilamı ve benzerlerinde de bu gerekçeli kararına atıfta bulunarak Bylock delilinin hukuka uygun olduğu yönündeki görüşünü tekrarlamaktadır.

Anayasa Mahkemesi de Aydın YAVUZ ve diğerleri kararında (Başvuru No: 2016/22169), MİT tarafından hazırlandığı anlaşılan rapordaki değerlendirmeleri aynen tekrar etmiştir (parağraf: 106). Mahkeme daha sonraki kararlarında hep bu kararına atıf yapmaktadır. Rapor ise beklendiği gibi bir istihbarat raporu mahiyetindedir. Buna karşılık CMK 134, 135, 137 hükümlerine ve yargılama ilkelerine göre, bahse konu verilerin hukuka uygun bir delil olduğunu izah edememiştir.

Bylockla ilgili verilerin ve bilgilerin MİT tarafından istihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edildiği tartışmasızdır. İstihbari faaliyetler ise yargılama faaliyeti, diğer bir deyişle soruşturma ve kovuşturma faaliyeti değildir. Yukarıda değinildiği gibi MİT istihbarat çalışması sırasında bir şüphesine rastlarsa bunu kolluk güçlerine bildirir, onlar da savcıya. Cumhuriyet savcısı soruşturma başlatırsa ancak ondan sonra CMK hükümlerine göre delil toplama ve koruma tedbirlerine müracaat mümkündür.

Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılamayacağı vurgulanmıştır.

Aksi takdirde yukarıda bazı örnekleri verilen, uydurma ve gerçek dışı verilerin, bilgilerin üretilmesi her zaman için mümkündür. Buna engel olacak yegane sistem, bütün hukuk devletlerinde uygulanan ve CMK başta olmak üzere muhakeme mevzuatında yer alan usuller ve kriterlerdir. Bunları uyguyalacak yegane merci de bağımsız ve tarafsız sıfatını yitirmemiş mahkemeler veya hakimlerdir.

7. SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

  • MİT kolluk gücü değildir, dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma işlemi yapması imkansızdır,
  • Bylock verileri MİT tarafından istihbarat faaliyeti çerçevesinde, resmi olmayan yollardan, istihbarat teknik ve yöntemleri kullanılarak elde edilmiştir,
  • Verilerin elde edilmesi öncesinde veya sonrasında, evrensel ilkeler, uluslararası sözleşmeler, Anayasa, kanunlar ve sair mevzuata göre, ceza muhakemesinin gerektirdiği, başta hakim kararı ve yurt dışı istinabe olmak üzere, zorunlu işlemler noksan bırakılmış, sonradan ikmal edilenler de usulüne uygun yapılmamıştır,
  • Bu yüzden Bylock verileri hukuka aykırı delildir, itibar edilmesi mümkün değildir, yok farz edilmelidir,
  • Yargıtay 16. CD ve AYM Bylock verilerini delil olarak kabul ederken, bunların hukuka uygun olduğunu ispatlayacak gerekçeyi açıkla(ya)mamış, delille hukuk arasında illiyet bağını kurmamıştır. Yani Bylock kanuna ve usule aykırı olarak delil kabul edilmiştir,
  • Buna rağmen Bylock verilerinin, yargılama sırasında bile olsa, ifşa edilmesi, TCK 132-138 arasında sayılan suçları oluşturacaktır,
  • Bir an için 1) MİT in yetkili olduğunu, 2) hukuka ve usulüne uygun elde edildiği var sayılsa bile üçüncü kademede içeriğinin doğruluğu kesinlikle güven vermemektedir. Nitekim bu konuda ‘hukuk rezaleti’ denebilecek pek çok vakıa kamuoyuna ve medyaya yansımıştır.

Açıklanan gerekçeler ve sebeplere göre müsnet suç nedeniyle tahliye ve beraat kararı verilmesi arz ve talep olunur.

Read 1488 times

"BYLOCK un DELİL HÜKMÜ YOKTUR" - ‎EMEKLİ ASKERÎ HAKİM DR. ÜMİT KARDAŞ

 

Emekli Askerî Hakim Dr. Ümit Kardaş ile Yeni Asya Gazetesinden ÜLKER YILMAZ CABA ile yaptığı söyleşiden bylock un delil vasfına ilişkin bir kesit Soru : Hukuk devletinde hür, bağımsız ve tarafsız yargı organlarının yetki alanındaki süreçlerin MGK ve MİT gibi kurumlarca yönlendirilmesi söz konusu olabilir mi? ‎cevap : ‎YCGK’nın Bylock ile ilgili aldığı karar hukuki olmayıp, MİT’in düzenlediği sadece isim bildiren listeleri delil olarak kabul etmek tüm ceza muhakemesi hukuku birikimini yok etmek demektir. Kişilerin bu program üzerinden örgütün hangi üyeleriyle görüştüğü ve bu konuşmaların içeriğinin ne olduğunun ortaya konulması gerekir. Kaldı ki bu içerikler hakim kararına dayalı olarak dinlenilmemiş olduğundan açıklansalar da hukuka aykırı delil oluştururlar. İletişimin hakim kararıyla dinlenilmesi durumunda dahi bu deliller asli delil olamaz. Ancak kuvvetli delillerin yanında ikincil, destekleyici delil olurlar. Sadece Bylock uygulamasını ya da banka hesaplarını, çalışma yerlerini, yazıları gerekçe göstererek mahkumiyete gidilebiliyorsa bu bizi yargısal süreçle ilgili endişelere, güvensizlik duygusuna götürür.

Emekli Askerî Hakim Dr. Ümit Kardaş

İstihbarat yargıyı yönlendiremez https://t.co/5p4kqTxNd7 https://t.co/igC0Xe93wV RÖPORTAJ: ÜLKER YILMAZ CABA Bu e-Posta adresi istenmeyen posta engelleyicileri tarafından korunuyor. Görüntülemek için JavaScript etkinleştirilmelidir.

Top