ByLock Verilerinin Tamamen Yasa Dışı Şekilde Elde Edildiğine Dair Hukuki Mütalaa (30 Haziran 2018)

ByLock konusundaki ilk karar Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (CD) 24 Nisan 2017 tarihli kararı olup bu karar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26 Eylül 2017 tarihli kararları onanmış ve kesin hüküm niteliğini kazanmıştır.

Türkiye’deki tüm mahkemeler 24 Nisan 2017 tarihinden sonra verdikleri kararlarda, yukarıda belirtilen iki karara atıf yaparak ByLock verilerinin yasal delil olduğunu değerlendirip mahkûmiyet kararlarında kullanmışlardır.

Yargıtay 16. CD, 24 Nisan 2017 tarihli kararında, ByLock’a ilişkin verilerin nasıl ele geçirildiğini ve ceza soruşturmalarına dayanak yapıldığını şu şekilde açıklamıştır:

• ByLock’a ilişkin veriler ilk kez MİT tarafından satın alma yoluyla elde edilmiş, bu veriler bir hard disk ve flaş belleğe yüklenerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
• Yargıtay 16. CD, ByLock’a ilişkin verilerin yasal delil olduğunu göstermek için, 9 Aralık 2016 tarihinde Başsavcılığın Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğinden inceleme izni istediğini belirtmiştir.
• Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği de, 9 Aralık 2016 tarihinde CMK m. 134 uyarınca ByLock’a ilişkin dijital materyaller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde inceleme izni (2016/6774 D.İş) vermiştir.
• ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş bellek 9 Aralık 2016 tarihli hakimlik kararından sonra incelenmeye başlanmış ve kimlerin ByLock kullandığı bu tarihten sonra tespit edilmiştir.

Kısaca, Yargıtay 16. Ceza Dairesine göre, ByLock’a ilişkin dijital materyaller üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca alınmış bir hâkimlik kararından SONRA, inceleme ve tespit işlemleri yapıldığı için, ByLock verileri yasal delil niteliğindedir.

Oysa ekteki mütalaada belirtilen ve eklerde yer verilen somut kanıtlar (iddianame gibi resmi evraklar) dikkate alındığında, ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş bellek 9 Aralık 2016 tarihli ilk hâkimlik kararından aylarca önce incelenmiş, tespit ve tasnifler yapılmıştır.

Örneğin, 4 Eylül 2016, 30 Eylül 2016, 10 Ekim 2016, 14 Ekim 2016, 18 Ekim 2016, 20 Ekim 2016, 21 Ekim 2016, 25 Ekim 2016, 9 Kasım 2016 ve 6 Aralık 2016 tarihli Emniyet yazıları veya iddianamelerde, açıkça ilgililerin ByLock kullandıkları belirtilmiştir.

Kısaca, ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş bellek, Emniyet tarafından 9 Aralık 2016 tarihinden çok önce incelenmiş olup, Yargıtay 16. CD’nin bu olgulardan habersiz şekilde karar verdiği anlaşılmaktadır.

Emniyetin ilk hakimlik kararından aylar önce yaptığı inceleme sonucu, kimlerin ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilmiş, sınıflandırmalar (kırmızı, turuncu ve mavi listeler) yapılmış, bu hususta bir de EGM Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığı bünyesinde “merkezi bir veri tabanı” oluşturulmuştur.

Bu merkezi veri tabanı, 9 Aralık 2016 tarihli ilk hakimlik kararından çok önce, il emniyet müdürlüklerinin hizmetine sunulmuştur. Bu sistemden yararlanılarak, savcılıkların sorularına polis tarafından aynı gün cevaplar verilebilmiştir (bkz. Mütalaa, § 18 – EK 6 ve 7).

CMK m. 134 uyarınca, herhangi bir dijital materyale el koyma ve incelemeden önce, mutlaka hakimlik kararı alınmak zorundadır. Aksi şekilde yapılan incelemeler, dijital materyallerdeki tüm verileri yasa dışı veri haline getirir.

ByLock konusunda da aynı durum yaşanmış olup, ByLock’a dair hard disk ve flaş bellekteki verilerin tamamı yasa dışıdır. Anayasanın 38 § 6 ve CMK m. 217 § 2 hükümleri dikkate alındığında, bahse konu hard disk ve flaş bellekteki ByLock verileri asla mahkûmiyete esas alınamaz.

Aksi uygulama Anayasa ve CMK’nın belirtilen hükümlerini tanımamak anlamına gelir. AYM dahil, mahkemeler Anayasanın ve yasaların açık hükümlerini uygulamak zorundadır.

Kısaca özetlenen ve ekteki mütalaada detaylı açıklanan nedenler ve somut kanıtlar dikkate alındığında, Yargıtay 16. CD ve CGK kararları maddi olgular açısından tamamen gerçek dışı bilgilere dayalı olarak verildiği için hukuka aykırıdır.

Bu nedenle, ekteki mütalaa ve delillerini (EKLER) kullanarak, ceza yargılamalarında savunma yapabilirsiniz; mütalaa ve eklerini uyarlayarak istinaf ve temyiz dilekçelerinizde kullanabilirsiniz. Kullanmanızda, ileride AYM ve AİHM önündeki başvurular açısından yarar vardır.

Bize göre, eklerde yer alan resmi evraklar, (Yargıtay 16. CD’nin 24.4.2017 tarihli kararını çürüttüğü için) “YENİ KANIT” niteliğinde olup, hakkında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşenler, bu mütalaa ve kanıtlardan yararlanarak yeniden yargılama talebinde bulunabilirler.

Mütalaada çekişmeli yargılama, silahların eşitliği, birbiriyle çelişen yargı kararlarının varlığı, yasa dışı delil kullanma ve yasaların keyfi uygulanması nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlali gibi insan hakları ihlallerine de yer verilmiş olup, onları da kullanabilirsiniz.

EKLER:

1- ByLock’un Tamamen İllegal Delil Oluşuna Dair Hukuki Mutalaa (word)

1- ByLock’un Tamamen İllegal Delil Oluşuna Dair Hukuki Mutalaa

2- ByLock Hakkındaki Mutalaanın Ekleri (30 06 2018)