Kategori Arşivi: Hukuki Görüşler

  • 0
Working Group on Arbitrary Detention

BM Haksız Tutukluluk Çalışma Grubu: ByLock kullanmak, haberleşme ve ifade özgürlüğüdür

BM Haksız Tutukluluk Çalışma Grubu, hakim Melike Göksan  ve Mehmet Göksan kararı ile ByLock kullanmanın haberleşme ve ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvuranların bu nedenle tutuklanmalarının ‘Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 19. maddesine’ aykırı olduğuna  karar verdi.

BM Haksız Tutukluluk Çalışma Grubu,  Melike Göksan  ve Mehmet Göksan kararına BU LİNKTEN ulaşabilirsiniz.

TÜRKÇE METİN

İnsan Hakları Komisyonu

Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu

Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından 85. oturumda benimsenen görüşler, 12-16 Ağustos 2019

Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’a ilişkin görüşler No.53/2019 

1. Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu 1991/42 sayılı İnsan Hakları Komisyonu kararı ile kurulmuştur. 1997/50 sayılı karar ile Komisyon, Çalışma Grubu’nun yetki sahasını genişletmiş ve sınırlarını açığa kavuşturmuştur. 60/251 sayılı Genel Kurul kararı ve 1/102 sayılı İnsan Hakları Komisyonu kararı doğrultusunda Konsey, Komisyon’un yetki süresini onaylamıştır. Yakın geçmişte Konsey, 33/30 sayılı karar ile Çalışma Grubunun görev süresini üç yıllık bir süreyle uzatmış bulunmaktadır. 

2. İşleyiş yöntemleri (A/HRC/36/38) uyarınca, Çalışma Grubu 15 Mayıs 2019 tarihinde Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’a ilişkin olarak Türk Hükümeti’ne bir ileti tebliğ etmiştir. Hükümet iletiye 15 Temmuz 2019 tarihinde cevap vermiştir. Türkiye, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ne taraf bir devlettir. 

3. Çalışma Grubu, aşağıdaki hallerde hürriyetten yoksun bırakmanın keyfi olduğu yönünde karar vermektedir.

a. Hürriyetten yoksun bırakma durumuna dair herhangi bir yasal gerekçe öne sürmek açıkça imkan haricinde bulunduğunda (bir kimsenin cezasının infazının tamamlanmasından sonra veya kendisi i.in geçerli bir af yasasının mevcudiyetine karşı hala gözaltında tutulduğu haller gibi) (kategori I);

b. Hürriyetten yoksun bırakma durumu, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Madde 7,13,14, 18, 19, 20 ve 21 kapsamında ve taraf devletler söz konusu olduğunda Sözleşme Madde 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27 kapsamında garanti altında alınan haklar veya özgürlüklerin kullanılmasından kaynaklı olduğunda (kategori II)

c. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde ve söz konusu ülkelerce kabul edilen ilgili uluslararası belgeler kapsamında tesis edilen adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası normların kısmen veya tamamen ihlal edilmesi, hürriyetten yoksun bırakma hakini keyfi bir karaktere sokmak için yeterli ehemmiyete sahip olduğunda (kategori III)

d. Sığınmacılar, göçmenler veya mülteciler, idari veya adli denetim veya yargı yollarına başvurma olacağı tanımaksızın uzun süreli idari gözaltına maruz bırakıldığında (kategori IV)

e. Hürriyetten yoksun bırakma durumu, uluslararası hukukun doğum yeri, uyruk, etnik veya sosyal köken, dil, din, ekonomik koşullar, siyasi veya diğer fikirler, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik veya diğer durumlara dayalı ayrımcılık halleri temelinde bir ihlalini meydana getiriyor ve insanların eşitliğinin yok sayılmasını hedefliyor yahut bununla sonuçlanıyor olduğunda (kategori V)

Sunulan Bilgiler

Kaynaktan Aktarılan Bilgi

4. Melike Göksan 1990 doğumlu bir Türk vatandaşıdır. Adana’da bir ağır ceza mahkemesinde hâkim olarak görev yapmaktadır. Mehmet Fatih Göksan 1990 doğumlu bir Türk vatandaşıdır ve kendisi de aynı zamanda Adana’da bir ağır ceza mahkemesinde hâkimdir. Mehmet Fatih Göksan’ın ilk tutukluluğunun ardından açığa alınmıştır. Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan evlilerdir.

(a)  Bağlamsal Arka Plan

5. Kaynak, 2016 Temmuz ayında darbe girişiminin hemen sonrasında, 4200’ün üzerinde hâkim ve savcı HSYK kararnamesi tarafından meslekten ihraç edilmiştir. Takip eden HSYK kararı ile Ekim 2016’da 189 hâkim ve savcı daha meslekten ihraç edildiğini açıklamaktadır. Daha sonra, 13 Ekim 2016’da Ankara Başsavcılığı tarafından 189 hâkim ve savcı için silahlı terör örgütü FETÖ’ye üye olmaktan dolayı gözaltı ve tutuklama kararı çıkarılmıştır.

(b) Gözaltı ve Tutuklama

6. Kaynağa göre, 14 Ekim 2016 tarihinde gece yarısı saat 2’de, yapılan ev aramasının ardından, Bayan Göksan evinde polis kuvvetleri tarafından hakkında yakalama kararı olduğu gerekçesiyle gözaltına alınmıştır. Aynı gün, Adana İkinci Sulh Ceza Mahkemesi, Bayan Göksan’ı Tarsus cezaevine göndermiştir.

7. Bay Göksan’a ilişkin olarak, kaynak, Bay Göksan ilk olarak 19 Temmuz 2016’da gözaltına alındığını bildirmektedir. Ertesi gün adli kontrol şartıyla salıverilmiştir. 5 Eylül 2019 sabah saat 9 civarlarında, evine doğru araba sürerken ikinci kez gözaltına alınmıştır. Aynı gün tutukluluğuna karar verilmiş ve akabinde Osmaniye Cezaevi’ne gönderilmiştir. Sonraki aşamalarda Bay ve Bayan Göksan’ın dava dosyaları birleştirilmiştir.

8. Kaynak, tutukluluklarının ardından Bay ve Bayan Göksan’a tutuklulukları için bildirilen tek gerekçenin kendilerinin FETÖ üyesi olmaları olduğunu ifade etmektedir.

9. Kaynak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 88.maddesi hâkimlere yönelik yakalama ve sorgu usulünü düzenlediğini belirtmektedir. Ancak yetkililer terör örgütü üyesi olarak Bay ve Bayan Göksan’ın ağır suç işlediğini ve buna bağlı olarak tutuklandıkları sırada suçüstü halinin söz konusu olduğunu iddia etmektedir. Kaynak, tutukluluğun yasallığına itiraz etmektedir. 

10. Kaynak ayrıca, 2802 sayılı Kanun’un 84.maddesine aykırı olarak, Bay ve Bayan Göksan’a, aleyhindeki iddialara cevap verme fırsatı verilmediğini iddia etmektedir. Ayrıca, aynı kanunun 85.maddesine aykırı olarak, Adana İkinci Sulh Ceza Mahkemesi, bir yargıcın tutuklanması ve gözaltına alınmasına karar vermek için yargı yetkisine sahip değildir ve bundan Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınması ve tutuklanması hukuka aykırı ve keyfi olduğu sonucu çıkmaktadır. Kaynak ayrıca, söz konusu kanunun 89.maddesinde öngörüldüğü gibi, Bay ve Bayan Göksan beş gün içinde kendilerine atfedilen suçlamalar hakkında bilgi sahibi olamadıklarını iddia etmektedir. Buna karşılık, Bay ve Bayan Göksan aleyhindeki iddianame, cumhuriyet savcısı tarafından 18 Temmuz 2017 tarihinde, tutuklandıktan dokuz aydan daha fazla bir süre sonra sonuçlandırılmıştır.

11. Kaynak iddianamenin büyük bir kısmında Bay ve Bayan Göksan aleyhindeki suçlamaları açıklayan hiçbir şey bulunmadığını açıklamaktadır. Savcı sadece Bay ve Bayan Göksan’ın numaralarının da yer aldığını iddia ettiği, Bylock mesajlaşma uygulamasının kullanıcılarını içeren ve dosyada olduğunu iddia edilen ama aslında olmayan bir excel sayfasına atıfta bulunmaktadır. İddianamede, Bay ve Bayan Göksan’nın telefon numaralarının bir Bylock hesabıyla ilişkilendirildiği iddiası dışında, Bylock uygulaması yoluyla gönderilen ya da alınan hiçbir mesaj ya da posta bulunmadığı da belirtilmiştir. Bu nedenle, kaynağa göre, Bylock kullanımı iddiasının ceza davasıyla nasıl eşleştirildiğine dair bir kanıt yoktur. Ek olarak, kaynak her ikisi kişinin de bu uygulamayı kullandıklarını reddettiklerini belirtmektedir. 

12. Kaynağa göre, Bay ve Bayan Göksan’ı, 2008-2012 dönemleri arasında üniversitede yaptıkları çalışmalardan ve ayrıca 2014’te Bay ve Bayan Göksan’ın stajyer hâkim ve savcı olduklarını hatırladıklarını iddia eden iki tanığa atıfta bulunulmuştur. 

13.Bu tanık ifadelerine dayanarak, Bayan Göksan, aşağıdaki fiillerle resmen suçlanmıştır: 

(a) ByLock kullanımı;

(b) üniversitede okurken Fethullah Gülen grubunun öğrenci evinde ikamet etmek (2008–2012);

(c) üniversitede okurken Gülen grubunun öğrenci evlerinden birinin sorumlusu olmak (2008–2012);

(d) üniversitede okurken Gülen grubunun birden fazla öğrenci evinden sorumlu kişi olmak (2008–2012);

(e) üniversitede okurken üniversitedeki Gülen grubu üyelerinden sorumlu kişi olmak (2008–2012);

(f) üniversitede okurken Gülen grubunun öğrenci evlerinden ve üniversite öğrencilerinden sorumlu kişi olmak (2008–2012);

(f) hâkimlik ve savcılık stajı sırasında yıllık kitabın hazırlanması için komiteye seçilen kişi olmak (2014); ve

(g) üniversitede okurken (2008– 2012) ve

(h) hâkimlik ve savcılık stajı yaparken Gülen grubunda yöneticilik görevlerine sahip olmak(2014)

14. Bay Göksan ile ilgili olarak, kaynak, aleyhindeki suçlamaların şu şekilde olduğunu belirtmiştir:

a) Bylock kullanımı

b) “sohbet” adı verilen toplantılar için Gülen grubunun öğrenci evlerinde bulunmak (2008-2012)

15. Kaynak Bay ve Bayan Göksan’ın iddia edilen Gülen grubuna katılımı üniversite zamanlarına ve staj zamanlarına dayandığını belirtmektedir. Bütün bu olaylar, 2015’ten önce Gülen grubunun terörist örgütü oluşumundan önce olmuştur.

16. İlaveten, kaynak, Bay Göksan’ın Gülen grubunun öğrenci evlerindeki sohbet adı verilen toplantılarda bulunduğunu iddia eden tanığın, hukuk fakültesinde kendi sınıflarında bulunan herkesin bu toplantılara katıldığını dile getirdiğini ifade etmektedir. Bu nedenle savcının iddianamesinde, Bay ve Bayan Göksan’ın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ya da onlar tarafından işlenen herhangi bir somut ya da özel suç eylemine katıldığına dair muteber bir delil bulunmamaktadır.

17. Kaynak iddianameler ulaştıktan sonra, Bay ve Bayan Göksan, tutukluluklarından yaklaşık 15-16 ay sonra, Adana 17. Ağır Mahkemesi huzurunda sözlü duruşma için bulunduklarını belirtmektedir. 30 Mart 2018, 11 Mayıs 2018 ve 6 Haziran 2018 tarihlerinde de aynı mahkemede davaları görülmüştür. Celseler süresince, Bylock kullanımlarına dair somut bir kanıtın sağlanamadığını ve tanık ifadelerinin söylentiden ibaret olduğunun, tanıkların baskı altında ifade verdiklerinin veya benzer suçlamalardan kaçınmak ya da görevlerini korumak amacıyla ifade verdiklerinin altını çizmişlerdir. Buna ek olarak, kaynak, tanıkların hiçbirinin duruşmalar sırasında çapraz sorgu için hazır bulunmadıklarını rapor etmiştir. Bu bağlamda, kaynak, davanın kanunlarca verilen esaslara uygun olarak yürütülmediğini ve Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun keyfi olduğunu iddia etmektedir.

18. Ek olarak, kaynak uyarınca, Bayan Gökhan duruşmalar sırasında şiddetli migren nedeniyle ortaya çıkan tehlikeli sağlık durumuna rağmen, dört aydan uzun bir süre boyunca tıbbi doktora erişemediğini belirtmiştir. Kaynak ayrıca, hücrede gözaltına alınanların sayısının fazla olması nedeniyle, bu kişilerin sırayla uyumak zorunda kaldıklarını, bir yatağın iki veya üç kişi tarafından kullanıldığını açıklamıştır.

19. Kaynak, 6 Haziran 2018 tarihinde, Bayan Göksan’ın 9 yıl 9 ay, Bay Göksan’ın ise 7 yıl 6 ay hapis cezası aldığını rapor etmiştir. Kaynak, karara göre, Bylock kullanımıyla ilgili olarak, Bay ve Bayan Göksan’ın telefon numaralarının Bylock hesabıyla ilişkilendirildiği iddiası dışında, Bylock mesajlaşma uygulaması yoluyla hiçbir mesaj ya da posta gönderilmediğini belirtmiştir. 25 Şubat 2019’da Bay ve Bayan Göksan, istinaf yoluna başvurmuştur ve başvuruları Bölge Adliyesi tarafından reddedilmiştir. Böylece Adana 17.Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı kesinleşmiştir. 

20. Bay ve Bayan Göksan 28 Şubat 2019’da temyiz yoluna başvurmuştur, temyiz başvurusu hala beklemektedir.

(c) Hukuki Analiz

(i) Kategori I Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma

21. Kaynak uyarınca, 2802 sayılı kanunun birçok maddesinin ihlal edilmesi ve hâkim statülerinin gözardı edildiği göz önünde bulundurulursa; Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalması kategori I kapsamı içerisindedir. Terör örgütü üyesi olarak Bay ve Bayan Göksan’ın ağır suç işlediği ve buna bağlı olarak tutuklandıkları sırada suçüstü halinin söz konusu olduğu iddiası dayanaktan yoksundur. Ek olarak, soruşturma süreci, gözaltı, tutuklama ve cezalandırılmaya yönelik usuli gerekliliklere yetkililerce uyulmamıştır.

22. Bilhassa, suçüstü halinde tutukluluğa ilişkin olarak, kaynak, tutuklamaları sırasında Bay ve Bayan Göksan’ın suç işlemediklerini savunmaktadır. Bu duruma ilişkin olarak, terör örgütü üyesi olmaları nedeniyle her zaman ağırlaştırılmış suç işledikleri bu nedenle de yakalandıklarında da suçüstü halinde oldukları dışında başka hiçbir şey ileri sürülmemiştir. Gözaltı ve tutukluluğu böyle bir gerekçeye dayandırmak, Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltı ve tutukluluğunun keyfi olduğunun kanıtıdır. 

(ii) Kategori II Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma

23. Kaynak uyarınca, ayrıca Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalması aynı zamanda kategori II kapsamındadır. Her ikisi de hürriyetten yoksun kalmalarının temeli olan Bylock indirme ve Bylock kullanıcı olma iddialarını reddetmektedir. Ayrıca kaynak iddia etmektedir ki, eğer Bylock uygulamasını kullanmış olsalar bile bu ancak ifade özgürlüğü hakkının kullanımı olur.

(iii) Kategori III Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma

24. Kaynak Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalmasının aynı zamanda kategori III kapsamında olduğu kanaatindedir. Kaynak, Bay ve Bayan Göksan’ın hâkim olduklarının yargılamanın her aşamasında görmezden gelindiğini iddia etmektedir. 2802 sayılı kanunun ilgili tüm maddeleri söz konusu iki kişinin suçüstü halinde yakalanmaları bahanesiyle ihlal edilmiştir.

25. İlaveten, kaynak Bay Göksan’ın 16 aydan fazla tutuklu kaldıktan sonra mahkeme huzuruna çıkarılabildiğini hatırlatmaktadır. Dahası, kaynak, Bay Göksan’ın davasındaki tanık ifadelerinin herhangi bir kanıtla belgelenmediğini iddia etmiştir. Tanık ifadeleri, ya tanıkların baskı altında ifade verdiklerinin veya benzer suçlamalardan kaçınmak ya da görevlerini korumak amacıyla ifade verdiklerinden dolayı söylentiden ibarettir.  İki tanıktan hiçbiri duruşmalar sırasında çapraz sorgu için hazır bulunmamıştır.

(iv) Kategori V Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma

26. Son olarak, kaynak Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalmasının keyfi olduğunu iddia etmektedir çünkü bu hürriyetten yoksun kalma durumu siyasi veya diğer fikirlere dayalı ayrımcılığı meydana getirmektedir.

Hükümetin Cevabı

27. 15 Mayıs 2019’da, Çalışma Grubu, iletişim usulleri uyarınca, Hükümet’e kaynaktan alınan iddiaları iletmiştir. Çalışma Grubu, Hükümet’ten, 15 Temmuz 2019 tarihinde, Bay ve Bayan Göksan’ın güncel durumuyla ilgi detaylı bilgi sağlamasını ve tutukluluklarına esas olan yasal hükümleri ve bunların özellikle Devlet tarafından onaylanan anlaşmalara göre uluslararası insan hakları hukuku kapsamındaki yükümlülüklerine uygunluğunun açıklamasını talep etmiştir. Bundan başka, Çalışma Grubu Türk Hükümeti’ne Bay ve Bayan Göksan’ın beden ve ruh bütünlüğünü garantiye alması için çağrıda bulunmuştur. 

28. 15 Temmuz 2019’da, Türk Hükümeti cevabını ibraz etmiştir. 

29. Hükümet, Bay Göksan hakkındaki yakalama kararının Adana Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturmaya dayanarak silahlı terör örgütüne katılma ve anayasal düzeni ortadan kaldırma suçlamasıyla çıkarıldığını açıklamıştır. Bu doğrultuda, Bay Göksan 19 Temmuz 2016 tarihinde gözaltına alınmıştır. Kendisine yöneltilen suçlama ve yasal haklarına yönelik bilgilendirilmiştir. İfadesini avukat mevcudiyetinde vermiştir. 20 Temmuz 2016’da hâkim karşısına çıkarılmıştır. Adana 6.Sulh Ceza Hâkimliği, avukatın mevcudiyetinde, Bay Göksan’ı dinledikten ve şu ana kadar toplanan delilleri değerlendirdikten sonra Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109.maddesinin 3.fıkrasının b bendi uyarınca tutuklanmasını haklı çıkaracak gerekçelerin karşılanmadığına karar vermiş ve bu nedenle serbest bırakılmasına hükmetmiştir. Soruşturma devam ederken yeni kanıtlar toplanmış ve Bay Göksan Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tekrar çağrılmıştır. Fakat Hükümet’e göre Bay Göksan savcılıkta hazır bulunmamış ve kendisine ulaşılamamıştır. Dolayısıyla, Adana Sulh Ceza Hâkimliği Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 94.maddesi uyarınca tutuklama emri çıkarmıştır. 

30. Hükümet, 5 Eylül 2016 tarihinde, Bay Göksan’ın, emniyet güçlerinin rutin bir otoyol kontrolü sırasında tespit edildiğini ve yukarıda belirtilen tutuklama emri uyarınca gözaltına alındığını bildirdi. Aynı gün, hâkim huzuruna çıkarılmış ve avukatının mevcudiyetinde ifadesini vermiştir. Mahkeme, Bay Göksan’ın suçlandığı suçun ağırlığını ve FETÖ üyeleri arasında iletişim aracı olarak kullanılan Bylock uygulamasının varlığını dikkate alarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. ve 101.maddeleri uyarınca tutuklanmasına karar vermiştir.

31. Hükümete göre, 18 Temmuz 2017 tarihinde Bay Göksan aleyhindeki iddianame sonuçlandırılmıştır. Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. 1 Ekim 2018’de avukatı karara itiraz etmiş ve istinaf yoluna başvurmuştur. 25 Şubat 2019’da Bölge Adliye Mahkemesi, hapis cezası kararını onamıştır. Bu nedenle avukatı 28 Mart 2019 tarihinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu dava halen Yargıtay’da bulunmaktadır.

32. Bayan Göksan’a ilişkin olarak, Hükümet Bayan Göksan’ın 14 Ekim 2016 tarihinde Adana 6.Sulh Ceza Hâkimliğince çıkarılan yakalama kararı dolayısıyla gözaltına alındığını ibraz etmiştir. Silahlı terör örgütüne üye olmaktan dolayı suçlanmıştır. Kendisine yöneltilen suçlama ve yasal haklarına yönelik bilgilendirilmiş ve avukat mevcudiyetinde ifade vermiştir. Adana 2.Sulh Ceza Hâkimliği aynı gün avukat mevcudiyetinde ifadesini almıştır. Mahkeme, suçlandığı suçun ağırlığı ve Bylock kullanımının tespiti nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. ve 101.maddeleri uyarınca tutukluluğuna hükmetmiştir.

33. Hükümet, Bayan Göksan’a ilişkin iddianamenin 18 Temmuz 2017’de sonuçlandırıldığını rapor etmektedir. Bayan Göksan, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 9 yıl 9 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. 1 Ekim 2018’de avukatı karara itiraz etmiş ve istinaf yoluna başvurmuştur. 25 Şubat 2019’da Bölge Adliye Mahkemesi, hapis cezası kararını onamıştır. Bu nedenle, 28 Mart 2019 tarihinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu dava halen Yargıtay’da bulunmaktadır.

34. Hükümet, bundan dolayı, yakalama, gözaltı ve tutuklamaya ilişkin bütün süreçlerin gerekçeli kararlarla ve bağımsız mahkemeler tarafından verildiğini iddia etmektedir. Dahası, birinci derece mahkemesinin gerekçeli kararları Bay ve Bayan Göksan tarafından başvurulan istinaf yolu üzerine bir üst mahkeme tarafından da incelenmiştir.

35. Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın Anayasa Mahkemesi’ne kabul edilemez bulunan birçok bireysel başvuruda bulunduğunu eklemektedir. (bazı davalarda iç hukuk yolunun tüketilmemesine dayalı olarak)

36. Bay ve Bayan Göksan’ın mahkum edilmeden önce keyfi tutuklanması iddialarına ilişkin olarak, Hükümet, ilgili mahkemelerin, terör örgütü üyesi olma suçunun ağırlığının yanı sıra Bylock uygulamasını kullanmalarının tespiti nedeniyle soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tutuklanmalarına karar verdiğini vurgulamıştır. 

37. Tutukluluğu haklı çıkaran hukuki gerekçeler konusunda, Hükümet, bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için bir suçun işlendiğine dair makul bir şüphenin olup olmadığına karar verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca, Hükümet, hürriyetten yoksun bırakmayı haklı çıkaracak bir kamu yararı olması gerektiğini hatırlatmaktadır. 

38. Hükümet, sonuç olarak, bir kişinin Bylock’u kullanmasının, ulusal mahkemeler tarafından verilen çeşitli kararlarla onaylandığı gibi, çeşitli nedenlerle FETÖ üyesi olduğu veya olabileceğine dair makul bir şüphe teşkil ettiğini kabul eder:

a) Bylock uygulaması tersine mühendislik, şifreleme analizi, ağ davranış analizi ve bağlı sunucuların kodları gibi teknik prosedürlerle değerlendirilmiştir; ve

b) Bylock uygulamasının bir internet bağlantısı üzerinden yüksek oranda şifrelenmiş iletişim sağlamak için gönderilen her iletiyi farklı bir şifrelemeyle şifrelemek üzere tasarlandığı gözlenmiştir.

39. Hükümet ayrıca, ByLock uygulamasının FETÖ üyeleri için küresel bir uygulamanın gizliliği altında sunulmasının mümkün olduğu gerçeğini destekleyen ispatın aşağıdaki şekilde olduğunu ileri sürmektedir:

a) Uygulamanın kaynak kodlarında bazı Türkçe ifadeler bulunmaktadır;

b) Kullanıcı adları, grup adları ve şifresi çözülen kodların çoğu Türkçe ifadelerden oluşmaktadır;

c) Şifresi çözülen içeriklerin neredeyse tümü Türkçedir;

d) Uygulamanın sunucusunun idarecisi, Orta Doğu’dan gelen IP adresleriyle uygulamaya erişimi engellediklerini iddia etse de, hemen hemen tüm engeller Türkiye’den gelen IP adreslerini hedef almıştır ve

e) Uygulamayı indirmek isteyenler, Türkiye’den erişen kullanıcıların kimliklerini gizlemek ve iletişimi gizlemek için sanal bir özel ağ üzerinden erişmek zorunda kalmışlardır.

Ek olarak, Google arama motoruyla yapılan Bylock’a ilişkin neredeyse tüm aramalar Türkiye’deki kullanıcılar tarafından yapılmıştır ve Türkiye’de IP adresleri olanların uygulamaya erişimini engelleme tarihi itibariyle Google aramalarında bir artış olmuştur. Dahası, FETÖ’yü tanıtmak için yapılan paylaşımlar büyük çoğunlukla ByLock bağlantılı online medya aracılığıyla (sosyal medya, web siteleri vb.) sahte hesaplar kullanılarak ve 200.000’den fazla kullanıcı olan fakat daha önce ne Türk halkı ne de uluslararası topluluk tarafından 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden önce bilinen Bylock aracılığıyla yapılmıştır. 

40. Hükümet ayrıca, uygulamaya kaydolmanın sistemin diğer kullanıcıları ile teması başlatmak için yeterli olmadığını belirtmiştir: çoğunlukla yüz yüze veya bir aracı aracılığıyla sağlanan kullanıcı adları veya kodlar gerekmiş(kurye, mevcut Bylock kullanıcısı, vb) veya birbirleriyle iletişim kurmak için iki tarafından da birbirini eklemesi gerekmiştir. Uygulama, her iki kullanıcı da birbirlerini ekledikten sonra iletişime izin verecek şekilde tasarlanmıştır. 

41. Ayrıca, Hükümet’e göre, sesli aramalar, anlık mesajlaşma, e-posta teslimi ve dosya aktarımı uygulama ile gerçekleştirilebilmektedir. Ek olarak, kullanıcıların organizasyonel ve iletişim ihtiyaçları uygulama tarafından karşılanmış ve başka iletişim araçlarına ihtiyaç duyulmadığını değerlendirmiştir. Tüm iletişimler sunucu üzerinden iletişmiş olduğundan, oluşturulan gruplar ve iletişimin içeriği uygulamanın yönetici tarafından izlenebilmiş ve kontrol edilebilmiştir. Ayrıca belirli bir süreden sonra manuel bir işlem gerektirmeden yazışmalar cihazdan otomatik olarak silinmiştir. Hükümet’in iddia ettiğine göre bu, kullanıcılar verileri silmeyi unutsa bile sistemin iletişim güvenliğini sağlayacak şekilde tasarlandığını gösterir. Bu nedenle, ByLock uygulamasının, muhtemel bir adli işlem sonucunda cihaza el konulması durumunda geçmiş verilere erişimi ve kullanıcıların yazışmalarını önleyecek şekilde tasarlandığı tespit edilmiştir. Ayrıca, uygulamanın sunucusu ve iletişim verileri, uygulamanın veritabanında şifrelenmiştir; bu, kullanıcıların tanımlanmasını önlemek ve iletişimin güvenliğini sağlamak için ek bir güvenlik önlemi olarak kabul edilmiştir.

42. Hükümet, kendilerini gizlemek için kullanıcıların benzersiz ve çok uzun şifreler koyduğunu beyan etmektedir. Analize göre, şifrelerin yarısından fazlası 9 veya daha fazla haneden, bazıları ise 38 haneden oluşuyordu. Uygulamayı online uygulama mağazalarından indirmek yerine belirli bir tarihten sonra uygulama, kullanıcıların cihazlarına elle yüklenmiştir. Ayrıca elde edilen ve analiz edilen mesajların neredeyse hepsinin örgütsel bağlantıları ve örgütün jargonuna karşılık gelen faaliyetleri içerdiği görülmüştür.

43. Son olarak, Hükümet, 15 Temmuz’da gerçekleşen darbe girişiminin ardından adli kontrol (gözaltı, tutukluluk, yakalama, vs) altında olan FETÖ üyelerinin ifadelerinden anlaşıldığı üzere ByLock’un FETÖ üyeleri tarafından örgütsel bir iletişim aracı olarak kullanıldığını iddia etmektedir.

44. Sonuç olarak Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın ByLock’u kullanmasının tespit edilmesinin FETÖ üyeliğine ilişkin makul bir kuşku oluşturduğunu ileri sürmektedir. Belirli bir süreyi aşan tutukluluğun ikinci şartı olan kamu yararına ilişkin olarak Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın 15 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye’deki anayasal düzeni yıkmayı ve seçilen Cumhurbaşkanı, Parlamento ve Hükümeti devirmeyi amaçlayan darbe girişimini düzenleyen ve yürüten silahlı terör örgütüne üye olmakla suçlandığını vurgulamaktadır. Darbe girişimi sırasında FETÖ 251 Türk vatandaşını öldürmüştür. Bu nedenle, mahkemelerin kamu düzeni ve güvenliğine karşı tehlike oluşturan böyle bir terör örgütüne üye olmakla suçlanan kişilere karşı adli kontrol önlemleri almalarında açıkça bir kamu çıkarının varlığı söz konusudur. 

45. Ayrıca, Hükümet’in, ilgili mahkemelerin Bay ve Bayan Göksan’ın alıkonulmasına ilişkin kararlarında, bu kişilerin suçlandıkları suçun ağırlığını aleyhlerinde toplanan delilleri dikkate aldıklarını ve silahlı terör örgütüne üye olma suçunun, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100.maddesinde öngörülen gözaltına alınma gerekçesinin var olduğu kabul edilen, mahkum edilmeden önce gözaltına alınmaları için yasal bir zemin oluşturan suçlar arasında olduğunu dikkate aldığını iddia etmektedir.

46. Hükümet ayrıca kaynak tarafından tutukluluk süresine ilişkin yapılan iddiaları çürütmektedir ve çok daha uzun tutukluluk sürelerini haklı kılan olağanüstü hal döneminde tutuklanmalarına rağmen Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alındıkları veya bunun ertesi gününde hâkim karşısına çıkarıldıklarını iddia etmiştir. Her iki iddianame de yargı önünde çok fazla dava olmasına rağmen yasal sürecin gerektirdiği zamanda hazırlanmıştır. 

47. Hükümet, Türkiye’nin Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’den ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden doğan yükümlülüklerini askıya almasına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15.maddesi uyarınca Avrupa Konseyi’ne ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 4.maddesi uyarınca BM Sekreterliği’ne bu haklara ilişkin yapılan derogasyonları bildirmesine rağmen, Bay ve Bayan Göksan aleyhinde yürütülen süreçlerin süratle ve Türkiye’nin uluslararası yükümlülükleri uyarınca gerçekleştirildiğini iddia etmektedir.

48. Mahkumiyet sonrası tutukluluğun yasallığına ilişkin olarak Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın gerekçeli kararlara dayanan yetkili mahkemeler tarafından mahkum edildiğini ileri sürmektedir. Bağımsız yargının bu kararları ve ayrıca yargılama sürecindeki tüm işlemleri, Türkiye’nin ulusal mevzuatına uygundur. Ulusal mevzuatın, insan hakları ile ilgili olanlar başta olmak üzere Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine uygunluğu, Anayasa’da güvence altına alınmıştır (90. Madde’de).

49. Hükümet, Bay ve Bayan Göksan ile ilgili kararların şu anda Yargıtay’da olduğunu ve henüz kesinleşmediğini özellikle vurgulamaktadır.

50. Bu nedenle Hükümet, kaynağın Bay ve Bayan Göksan’ın mahkumiyetleri ve cezalandırılmalarının nedensiz olduğu ve dolayısıyla keyfi tutukluluğa yol açtığı yönündeki suçlamaları reddederek her iki mahkumiyetin de yetkili mahkemeler tarafından gerekçeli kararlara dayanılarak uygun bulunduğuna işaret eder. Aynı şekilde, mahkumiyetlere yol açan soruşturma ve kovuşturma aşamaları, ilgili mevzuata ve Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak yürütülmüştür.

51. Gözaltı koşulları ile ilgili olarak Hükümet, Bayan Göksan’ın 14 Ekim 2016 tarihinde Tarsus Kadın Ceza İnfaz Kurumu’na getirildiğini ifade etmiştir. 21 Haziran 2017 tarihinde Tarsus Kampüs Kadın Kapalı Cezaevine transfer olmuştur. Bulunduğu koğuş 17 kişiye ev sahipliği yapmaktadır ve her gün saat 6.30’da açılan ve saat 7.30’da kapatılan 33 metre karelik ayrı bir avluya sahiptir. Koğuş iki katlıdır. 37 metrekare büyüklüğündeki alt kat ana yaşam alanını, tuvaletleri, banyoyu, iki lavaboyu ve ayrı bir lavabosu olan bir mutfağı barındırmaktadır. Üst kat da 37 metrekaredir ve yatakhane olarak kullanılmaktadır.

52.  Hükümet, Bayan Göksan’ın tesisin servisini kullanarak 18, 24 ve 25 Eylül ve 2 Ekim 2018 tarihlerinde spor etkinliklerine ve voleybol oyunlarına katıldığını iddia etmektedir. Halen 20 Aralık 2018’de başladığı döşemelik kumaşlar için dikiş derslerine katılmaktadır. Haftalık telefon görüşmeleri yapmakta ve ailesi tarafından sık sık ziyaret edilmektedir.

53. Hükümet ayrıca, Tarsus Kampüs Kadın Kapalı Cezaevi’ndeki tüm mahkum ve tutukluların, yazılı talep üzerine tesis doktorundan fiziksel muayene aldığını iddia etmektedir. Tesisin doktorunun onayı ile ilave muayene veya tedaviler için hastanelere transfer edilmektedirler.

54. Hükümet, Bayan Göksan’ın Tarsus Kampüs Kadın Kapalı Cezaevi’ndeki dosyasına göre, tutuklanmasından bu yana 31 kez tesis doktorundan fiziki muayene ve tedavi almış olduğunu eklemektedir. Tarsus Devlet Hastanesi dermatoloji servisine beş kez transfer edilmiştir. Bir keresinde, tedavi için hastaneye transfer edilmemesi yönünde yazılı bir talepte bulunmuştur. Raporlar ayrıca bir kez acil serviste, bir kez kardiyoloji servisinde, bir kez iç hastalıkları servisinde ve bir kez de göz servisinde fizik muayene ve tedavi gördüğünü göstermektedir.

55. Bay Göksan ile ilgili olarak Hükümet, cezasını Osmaniye 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda çektiğini beyan etmektedir. Bay Göksan, bu tesiste yedi kişiden oluşan sekiz kişilik bir odada ikamet etmektedir. Odada vantilatör, su ısıtıcısı, buzdolabı, televizyon, elektrikli tıraş makinesi ve saç kurutma makinesi gibi tüm gerekli olanaklar mevcuttur. Hükümet, Bay Göksan’ın yemek, yatak, banyo, telefon görüşmeleri, sağlık hizmetleri ve tesis kantininin temel malzemeleri de dâhil olmak üzere mahkumların tüm haklarından yararlandığını iddia etmektedir. Ailesi ve eşi ile haftalık telefon görüşmeleri yapmaktadır. Osmaniye 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu nezdindeki dosyasına göre, sağlık durumuna ilişkin bir takım rahatsızlıkları olmuş ve tüm bu durumlarda fiziksel muayene görmüş ve tesis doktoru tarafından gerekli ilaçlar yazılmıştır.

56. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Hükümet, kaynak tarafından Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’na iletilen suçlamaların asılsız olduğunu ve bu nedenle reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Kaynaktan alınan ilave açıklamalar 

57. Türkiye Hükümeti’nin cevabı 15 Temmuz 2019 tarihinde ilave açıklamaları için kaynağa gönderilmiş ve kaynak 18 Temmuz 2019 tarihinde ilave açıklamalarını iletmiştir. Bu ek açıklamalarında, kaynak hükümetin iddialarını yüzeysel ve detaysız olması ve ilk iddiaların tekrarlanması gerekçesiyle reddetmiştir.

Tartışma  

58. Çalışma Grubu kaynağa ve hükümete verdikleri bilgiler için teşekkür eder ve her iki tarafın yapmış olduğu işbirliğini takdirle karşılar.

59. Çalışma Grubu iddia edilen keyfi tutuklamalara dair komünikasyonları dikkate almasına ilişkin prosedürel kuralların kendisinin işleyiş yönteminde yer aldığını bir ön mesele olarak açıklığa kavuşturmak istemektedir. Bu işleyiş yönteminde Çalışma Grubunu iç hukuk yollarının tüketilmemesi sebebiyle bir komünikasyonu ele almaktan men eden herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ayrıca, komünikasyonun kabul edilebilir bulunması için başvuru sahibinin iç hukuk yollarını tüketmesi gibi bir gerekliliğin bulunmadığı da Çalışma Grubu’nun içtihadında teyit edilmiştir. 

60. Bir diğer ön mesele olarak Çalışma Grubu, Bay ve Bayan Göksan’ın durumunun hükümetin Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi uyarınca yapmış olduğu derogasyonların kapsamına girdiğine işaret eder. Türk Hükümeti Sözleşme’nin 4. Maddesi uyarınca ulusun yaşamını tehdide kadar varan kamu güvenliği ve düzenine yönelik ciddi tehlikelere yanıt olarak 3 aylığına Olağanüstü Hal ilan edildiği konusunda 21 Temmuz 2016 tarihinde BM Genel Sekreteri’ni bilgilendirmiştir.

61. Çalışma Grubu bu derogasyonların bildirimini kabul ederken bir yandan da görevinin yerine getirilmesi hususunda işleyiş yönteminin 7. Paragrafı uyarınca İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve teamül hukukunun ilgili uluslararası standartlarına atıf yapma noktasında yetkilendirildiğini vurgular. Bunun yanında, ilgili olayda, Sözleşme’nin 9. Ve 14. Maddeleri Bay ve Bayan Göksan’ın iddia edilen tutuklulukları konusunda en ilgili maddelerdir. İnsan Hakları Komitesi de 9. ve 14. Maddelerin uygulanmasını derogasyon yapmak suretiyle askıya alan devletlerin bu derogasyonlarının durumun zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşmadığından emin olması gerektiğini dile getirmektedir.

62.  Bay ve Bayan Göksan’ın özgürlükten yoksun bırakılmasının keyfi olup olmadığını belirlerken, Çalışma Grubu delile dayalı hususları ele alma noktasında kendi içtihadında belirlenen prensipleri göz önünde bulundurmaktadır. Eğer kaynak uluslararası gerekliliklerin ihlalinden dolayı keyfi tutukluluğun ortaya çıkmasıyla alakalı ilk bakışta haklı görülen bir iddia ortaya sunarsa, suçlamaları çürütmek istemesi durumunda ispat yükümlülüğünün hükümetin üzerinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Hükümet bu ispat külfetini, iddialarını destekleyen kanıtlar üreterek karşılayabilir. Hükümetin yalnızca yasal prosedürlere uyulduğunu iddia etmesi, kaynağın suçlamalarını çürütmek için yeterli değildir. 

63. Suçlamalara ilişkin olarak, Çalışma Grubu, kaynağın Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun keyfi olduğunu ve tutukluluğun Çalışma Grubu’nun I, II, III ve V. kategorilerine girdiği iddia ettiğini belirtmektedir. Hükümet ise, Çalışma Grubu’nun kategorilerini ayrı ayrı ele almamakla beraber, tüm iddiaları reddetmekte ve Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının Türkiye’nin taraf olduğu tüm uluslararası insan hakları yükümlülüklerine uygun olarak yapıldığını beyan etmektedir. Çalışma Grubu kaynak tarafından ileri sürülen iddiaları sırasıyla incelemeye geçecektir. 

64.  Kaynak, Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun, 2802 Sayılı Kanun’un birçok maddesinin ihlal edildiğinden ve hâkimlerin statüsünün tamamen göz ardı edildiğinden bahisle kategori I’in kapsamına girdiğini savunmaktadır. Hükümet ise Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının bu bireylerin özgürlüğünden yoksun bırakılmalarını meşrulaştıran ve usulüne uygun olarak düzenlenen gözaltı kararı uyarınca yerine getirildiğini ileri sürmektedir. 

65. Çalışma Grubu, tutuklamanın yasal dayanağı bulunmadığı takdirde tutuklamanın keyfi olduğunu ve kategori I’in kapsamına girdiğini değerlendirdiğini hatırlatmaktadır. Mevcut davada Çalışma Grubu, Bay ve Bayan Göksan’ın bir gözaltı kararı uyarınca gözaltına alındıklarına işaret etmektedir. 

66. Buna ek olarak, Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltı nedenleri ve aleyhindeki suçlamalar hakkında derhal haberdar edilip edilmedikleri incelenmelidir. Bu bağlamda, Hükümet, Bay Göksan’ın 19 Temmuz 2016’daki ilk gözaltı tarihinde suçlamalar hakkında bilgilendirildiğini ileri sürmektedir. Hükümete göre, Bay Göksan silahlı bir terör örgütüne üye olmak ve anayasal düzeni devirmeye teşebbüs etmekle suçlandı. Benzer şekilde, Bayan Göksan, gözaltına alındığı gün olan 14 Ekim 2016 tarihinde gözaltı sebeplerinden ve hakkındaki suçlamalardan haberdar edilmiştir. Hükümet Bayan Göksan’ın silahlı bir terör örgütüne üye olmakla suçlandığını ileri sürmektedir. Öte yandan kaynak, ne Bay Göksan ne de Bayan Göksan’a gözaltı sebepleri veya aleyhindeki suçlamalar hakkında özel bir bilgi verilmediğini ve yetkililerin onları sadece FETÖ üyesi olmakla suçladıklarını iddia etmektedir.

67. Çalışma Grubu, Sözleşmenin 9/2 maddesinin gözaltına alınan kimseye sadece gözaltı sebepleri hakkında bilgi vermekle yetinilmemesini, aynı zamanda derhal aleyhindeki herhangi bir suçlama hakkında bilgi verilmesini gerektirdiğini hatırlatmaktadır. İnsan Hakları Komitesi tarafından 35 (2014) sayılı kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkındaki genelgesinde açıklandığı gibi, 9/2 Maddede belirtilen yükümlülüğün iki unsuru vardır: (a) gözaltı nedenleri hakkında derhal bilgi verilmelidir; ve (b) bundan sonra yapılan suçlamalarla ilgili derhal bilgi verilmesi gerekir (para. 24). 

68. Bir bireyin gözaltına alınmasına ilişkin sebep sunma gerekliliği, İnsan Hakları Komitesi tarafından belirtildiği gibi, ayrıca niteliksel bir unsur içermelidir. Şöyle ki, gözaltı sebebi yalnızca genel yasal temeli içermemeli, hukuka aykırı davranış ve iddia edilen mağdurun kimliği gibi şikayetin esasına ilişkin gerçeklere dayanan bilgileri de yeterince içermelidir. Çalışma Grubu, Hükümet’in 9/2 maddenin bu şartının Bay veya Bayan Göksan için nasıl karşılandığını ispatlayamadığını değerlendirmektedir. Çalışma Grubu, bir kişiye karşı tam iddianamenin hazırlanmasının zaman alacağını kabul eder ancak Türk makamları, gözaltı sırasında Bay ve Bayan Göksan’a işlediklerini iddia ettikleri suçlar için olaya ilişkin detayları da sunabilmeliydi. 

69. Aslında, Çalışma Grubu, Hükümet’in, Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluklarını haklı çıkaracak kanıtlar hakkında herhangi bir bilgi sağlamadığını ve onlara karşı tek kanıtın sözde ByLock kullanıcısı olmaları olduğunu belirtmektedir. Bu koşullar altında Çalışma Grubu, Hükümet’in ne Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın aleyhindeki suçlamalar ve gözaltı sebepleri hakkında hemen bilgilendirdiğini ne de tutukluluğun makul olma ve gereklilik kriterlerini sağladığını ispat edemediğini değerlendirmektedir.  Çalışma Grubu, Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca yapılan bir derogasyonun, makul olmayan veya gereksiz bir özgürlükten mahrum kalmayı haklı çıkaramayacağını hatırlatmaktadır. Bu nedenle Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. ve 9. maddeleri ve Sözleşme’nin 9/1 ve 9/2 maddelerinde düzenlenen haklarının ihlalini oluşturduğu ve böylece Çalışma Grubunun I. kategorisine girdiği sonucuna ulaşmıştır.

70. Kaynak ayrıca, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının ByLock uygulamasını indirmeleri ve kullanmaları iddiasına dayanmasından ötürü II. Kategoriye girdiğini iddia etmektedir.  Kaynak, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın ByLock uygulamasını kullanmış olsalar bile, bunun yalnızca ifade özgürlüğü hakkının kullanılması olacağını savunmaktadır.

71. Hükümet, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın, bir terör örgütüne dâhil olarak suç faaliyetlerine katılmaları sonucu tutuklandığını ve gözaltına alındığını iddia etmekte ve ByLock uygulamasının kullanımının bu suç faaliyetlerinin kanıtı olarak değerlendirildiğini ileri sürmektedir. 

72. Mevcut olayda, Hükümet tarafından sunulan Bay Göksan ve Bayan Göksan aleyhindeki iddiaların çekirdeğini, bu kişilerin Gülen grubuyla olan sözde işbirlikleri oluşturmaktadır. Hükümete göre bu durum telefonlarına ByLock uygulamasını indirmeleri ve kullanmalarından kaynaklanmaktadır. Hükümet, ByLock uygulamasının FETÖ tarafından nasıl kullanıldığına dair ayrıntılı bilgi vermiştir. Bununla birlikte, Çalışma Grubu bu açıklamaların oldukça geniş olduğunu ve ByLock uygulamasının genel olarak Gülen grubu tarafından nasıl kullanıldığını ilgilendirdiğini ancak uygulamanın Bay Göksan veya Bayan Göksan tarafından kullanımının ne şekilde suç teşkil eden fiile sebebiyet verdiğiyle alakalı ayrıntılı bir açıklama sunmadığını gözlemlemektedir. Hükümet, ne Bay Göksan ne de Bayan Göksan’ın gerçekten de FETÖ üyesi olduğuna dair hiçbir kanıt sunmamıştır.

73. Çalışma Grubu, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği’nin Türkiye’deki olağanüstü halin insan hakları üzerine etkileri isimli raporuna dikkat çekmektedir. Bu rapor, çok sayıda güvenlik görevlisi, asker ve polis memuru, öğretmen, akademisyen, memur ve sağlık sektörü personelinin görevden alınmasına temel teşkil eden Türkiye Hükümeti tarafından yayınlanan çeşitli kararnamelerin etkisinin incelemesini içermektedir. Raporun 65. Paragrafı şu sonucu içermektedir:

KHK’lar ile ihraç edilen kişiler ile Gülenci şebeke arasındaki bağlantıları tespit etmede kullanılan kriterler net değildir. Bu nedenle, “Paralel Devlet Örgütü”ne ait Bank Asya ve diğer şirketlere parasal katkıda bulunmak, Gülenci şebeke ile bağlantılı bir sendika veya derneğin üyesi olmak veya ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmak gibi çeşitli nedenlerden dolayı ihraç kararları verilmiştir. Ayrıca, bazı bireyler hakkında polis veya gizli servis raporları, sosyal medya iletişimlerinin analizi, bağışlar, ziyaret edilen web siteleri veya Gülenci şebeke ile bağdaştırılan okullarda çocuklarını okutmak gibi sebeplerle de ihraç kararları alınmıştır. İş arkadaşları veya komşulardan alınan bilgiler veya Gülenci yayınlara aboneliğin olması da ihraç nedeni olmuştur.

74. Raporun 48. Paragrafında: 

Farklı kaynaklardan alınan bilgilere göre Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, yürütme kuvvetinin yargı ve savcılık makamları üzerinde kontrol ve müdahaleyi arttırdığını; hâkim ve savcıların tutuklanıp, ihraç edildiğini veya başka mahkemelere keyfi bir şekilde nakledildiklerini ve avukatlara yönelik tehditlerin sürdüğünü belgelemiştir.

75. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın durumunda da raporda tarif edilen örüntünün takip edildiğine işaret etmektedir.

76. Çalışma Grubu, o sırada Türkiye’de ilan edilen olağanüstü hal durumunu önemsemektedir. Ancak, Milli Güvenlik Konseyi, FETÖ’yü 2015 yılında bir terör örgütü olarak belirlemiş olsa da, örgütün şiddet kullanmaya hazır olduğu gerçeği, Temmuz 2016’da yapılan darbeye kadar Türk toplumunda açıkça görülmemiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yüksek Komiseri’nin de belirttiği üzere:

Türkiye toplumunun çeşitli kesimlerinin, saikleri ve çalışma yöntemleri konusunda derin şüpheleri olmasına rağmen, Fethullah Gülen hareketi on yıllar boyunca gelişmiş ve çok yakın tarihlere kadar dini kurumlar, eğitim, sivil toplum ve sendikalar, medya, finans ve iş çevreleri gibi Türkiye toplumunun bütün sektörlerinde yaygın ve hatırı sayılır bir varlık oluşturma özgürlüğünü kullanmış görünüyor. 15 Temmuz’dan sonra kapatılan, bu harekete bağlı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak işlemekte olduğu şüphelerin ötesindedir.

77. Bunun ışığında, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, örgüte üyeliği ve desteği kriminalize ederken, yasadışı faaliyetlerde bulunan kişiler ile sempatizanlar ve destekçiler veya örgüte bağlı yasal kuruluşlara üye olup da örgütün şiddete başvurmaya hazır olduğunun farkında olmayan kişiler arasında ayrım yapılması gerektiğine dikkat çeker.  

78. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan aleyhindeki iddiaların çekirdeğini, yaklaşık olarak 10 yıl önce Fethullah Gülen grubu ile kurulduğu iddia edilen ittifakın oluşturduğunu ve bunun özellikle de ByLock iletişim uygulamasının kullanımıyla tezahür ettiğini gözlemlemektedir. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın yalnızca sıradan bir iletişim uygulaması olan ByLock’u kullanmasının ne şekilde yasadışı bir suç faaliyeti oluşturduğunu göstermekte (özellikle de gerçekten de FETÖ mensubu olduklarına ilişkin delil yokluğunda) hükümetin başarısız olduğuna işaret etmektedir. Fethullah Gülen hareketinin geniş çaplı erişimine dikkat çeken Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yüksek Komiseri, bir Türk vatandaşının bu hareketle herhangi bir şekilde temas etmemesinin nadir olacağını belirtmektedir. Çalışma Grubu, Kasım 2016’da Türkiye’yi ziyaret eden görüş ve ifade özgürlüğü hakkının tanıtımına ve korunmasına ilişkin Özel Raportör’ün raporuna dikkat çekmektedir. Yalnızca telefonlarında ByLock bulunmasına veya başka muğlak delillere dayanılarak gözaltına alınan kişilere ait bazı örnekler Özel Raportörün dikkatine sunulmuştur. Çalışma Grubu ayrıca, İnsan Hakları Komitesinin 2980/2017 numaralı komünikasyonundaki ByLock uygulamasının kullanılmasına dayanılarak verilen tutukluluk kararlarının makul olma ve gereklilik kriterlerini sağlamadığına ilişkin son bulgularına işaret etmektedir. 

79. Mevcut olayda, Bay Göksan ve Bayan Göksan, kendileri tarafından reddedilen bir iddia olan ByLock uygulamasını kullanmış olsalar bile, bunun Çalışma Grubunca sadece ifade özgürlüğünün bir uygulaması olarak değerlendirileceği açıktır. Bu amaçla Çalışma Grubu, Sözleşmenin 19. Maddesinde ifade edildiği gibi görüş ve ifade özgürlüğünün, kişinin tam gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan olduğunu; herhangi bir toplum için elzem olduğunu ve aslında her özgür ve demokratik toplumun temel taşı oluşturduğuna dikkat çekmektedir. İnsan Hakları Komitesi’ne göre, olağanüstü hal dönemlerinde 19. Maddeyi askıya almak asla gerekli olamayacaktır. 

80. İfade özgürlüğü, sınırlara bakılmaksızın her türlü bilgi ve fikri arama, alma ve iletme hakkını içerir ve bu hak, siyasi görüşler de dahil olmak üzere, her türlü fikir ve görüşün başkalarına iletilebilmesini ve başkaları tarafından alınabilmesini içerir. Dahası, Sözleşmenin 19 (2) maddesi, tüm görsel-işitsel biçimlerin yanı sıra elektronik ve internet tabanlı ifade biçimlerini de içeren tüm ifade biçimlerini ve bunların yayılma araçlarını korur.

81. Çalışma Grubu, bunun ilk defa bir Türk vatandaşının iddia edilen suç faaliyetinin ana tezahürü olarak sözde ByLock uygulamasının kullanımına dayanarak gözaltına alınması ve yargılanmasını incelediği başvuru olmadığını hatırlatmaktadır. Çalışma Grubu, bu gibi durumlarda, sadece ByLock uygulamasının kullanımının ne şekilde kriminal bir faaliyet oluşturduğunun açıkça açıklanmaması halinde tutukluluğun keyfi olduğu sonucuna varmıştır.  Çalışma Grubu, bu görüşlerine Türk makamları tarafından saygı gösterilmemesini ve bu davanın da aynı örüntüyü izlemesini esefle karşılamaktadır.

82. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin ve Sözleşme’nin 19. maddesinde güvence altına alınan hakların kullanılmasından kaynaklandığı ve dolayısıyla Kategori II’ye girdiği sonucuna ulaşmıştır.

83. Bay ve Bayan Göksan’ın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının II. Kategori altında keyfi olduğunu tespit ederek Çalışma Grubu, Bay Göksan ya da Bayan Göksan’ın yargılanmaması gerektiğini vurgulamak istemektedir. Ancak, yargılamalar yapılmıştır. Kaynak, bu yargılamalarda adil yargılanma hakkının ciddi şekilde ihlal edildiğini ve bu sebeple daha sonraki tutukluluğun Çalışma Grubu’nun III. Kategorisine girdiğini ileri sürmektedir.

84. Kaynak, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın tutuklanmasının; tutuklandıktan sonra sırasıyla 16 ve 15 aya kadar mahkemeye çıkarılmamaları, duruşma sırasında hiçbir önemli kanıtın sunulmaması, aleyhlerine olan delillere tam olarak ulaşamamaları ve kovuşturma için tanıkların çapraz sorgulama sırasında hazır bulunmamaları gerekçeleriyle kategori III’e göre keyfi olduğunu savunmaktadır. Hükümet bu iddiaları reddetmektedir. 

85. Çalışma Grubu ilk başta, gözaltı anından duruşma anına kadar 16 aylık bir gecikmenin otomatik olarak Sözleşmenin 14/3 maddesinin ihlali olmadığını, çünkü böyle bir gecikmeyi haklı kılan meşru sebeplerin bulunduğunu gözlemlemektedir. İnsan Hakları Komitesi’nin 32 (2007) sayılı mahkeme önünde eşitlik ve adil yargılanma hakkı üzerine olan genelgesinin 35. paragrafında, makul olanın her davanın kendi koşullarında; davanın karmaşıklığını, sanığın davranışlarını ve davanın idari ve yargı makamları tarafından ele alınma şeklini dikkate alarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Çalışma Grubu bu nedenle, Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınması ve duruşmaları arasındaki sırasıyla 16 ve 15 aylık gecikmelerin, Sözleşme’nin 14/3 maddesinin ihlal ettiği sonucuna ulaşamamıştır.

86. Bununla birlikte, Çalışma Grubu, 14/3-(b) maddesine göre savunmanın hazırlanması için yeterli zaman ve olanaklara sahip olma hakkının, belgelere ve diğer kanıtlara erişimi içermesi gerektiğini ve bu erişimin savcının sanık aleyhine ve lehine mahkemeye sunmayı planladığı tüm materyalleri içermesi gerektiğini hatırlatmaktadır. Sanık lehine olan materyaller sadece masumiyet kuran materyalleri değil, aynı zamanda savunmaya yardımcı olabilecek diğer kanıtları da içerecek şekilde anlaşılmalıdır. Hükümet, savunmanın neden Bay ve Bayan Göksan’a karşı savcılık tarafından kullanılan Excel sayfaları da dahil olmak üzere materyallere erişiminin reddedildiğine dair bir açıklama yapmamıştır. Böylece Çalışma Grubu, Sözleşmenin 14/3-(b) maddesinin ihlal edildiğini tespit etmektedir. 

87. Ayrıca, Hükümet, savcılığın davası için kilit teşkil eden iki tanığın, Bay ve Bayan Göksan’ın yargılamaları sırasında hazır bulunmadığı iddiasına cevap verememiş, böylece savunmanın bu tanıkların çapraz sorgulamasını yapmasını engellemiştir. Çalışma Grubu, İnsan Hakları Komitesi’nin 32 (2007) sayılı mahkeme önünde eşitlik ve adil yargılanma hakkı üzerine olan genelgesinin 39. paragrafında, Sözleşme’nin 4/3-(e) maddesinin savunma ile ilgili olan tanıkların kabul edilme ve yargılamanın bir aşamasında kendilerine tanıklara soru sormak ve onların iddialarına karşı çıkmak için uygun bir fırsat verilmesi hakkını garanti altına aldığını ifade ettiğini hatırlatmaktadır. 

88. Hükümet, iki tanığın dava sırasında neden hazır olmadığına ve eğer mevcudiyetleri meşru bazı sebeplerden ötürü mümkün değilse savunmanın bu tanıkları başka yollarla çapraz sorgulayabilmesi için hangi yollara başvurulduğuna dair hiçbir açıklama yapmamıştır. Dolayısıyla Çalışma Grubu, yargılamada silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 10. maddesinin ve Sözleşmenin 14/3-(e) maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. 

89. Çalışma Grubu’nun görüşüne göre, silahların eşitliği ilkesinin bu iki ihlali, Bay ve Bayan Göksan’ın adil yargılanma hakkının ciddi bir ihlali anlamına gelmektedir ve tutukluluklarına keyfi bir karakter verecekleri gibi kategori III kapsamına da sokmaktadır.

90. Son olarak, kaynak, Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun kategori V’e girdiğini, çünkü siyasi veya diğer görüşlere dayanan bir ayrımcılık oluşturduğunu iddia etmektedir. Hükümet, tutukluluklarının bir terör örgütüne üye olmaları iddiasından kaynaklandığını açıklayarak bu iddiayı reddetmiştir.

91. Mevcut olay, Gülen hareketi ile bağlantısı olduğu iddia edilen bireylerle ilgili son iki yılda Çalışma Grubunun önüne gelen 10. başvurudur. Tüm başvurularda Çalışma Grubu, ilgili kişilerin tutukluluğunun keyfi olduğunu tespit etmiştir ve Gülen hareketi ile bağlantısı olduğu iddia edilen kişilerin siyasi veya diğer fikirlerine dayanarak hedef alındığı bir örüntü ortaya çıkmıştır. Buna göre, Çalışma Grubu Türkiye Hükümeti’nin Bay ve Bayan Göksan’ı ayrımcılık için yasak bir zemin temelinde tutukladığını ve olayın kategori V’e girdiğini tespit etmiştir.

92. Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmalarından önce hâkim oldukları dikkate alındığında, Çalışma Grubu, mevcut olayı, hâkimlerin ve avukatların bağımsızlığıyla ilgilenen Özel Raportöre işleyiş yönteminin 33-(a) paragrafına sevk etmektedir.

93. Çalışma Grubu, Bayan Göksan’ın sağlık durumları nedeniyle doktora erişiminin reddedildiğinin ve aşırı kalabalık koşullarda tutulduğunun kaynak tarafından iddia edildiğine işaret etmektedir. Çalışma Grubu, Hükümet tarafından bu iddiaların reddedildiğini belirtmekle birlikte, Hükümete, Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca, hürriyetlerinden yoksun bırakılan tüm kişilerin, insan onuru gözetilerek muamele görmeleri gerektiğini hatırlatmak istemektedir. Bu bağlamda, tıbbi yardımın reddedilmesi Birleşmiş Milletler Mahkumların Tedavi Edilmesine İlişkin Asgari Standart Kurallarının (Nelson Mandela Kuralları), özellikle de 24, 25, 27 ve 30. kuralların ihlal edildiğini göstermektedir.

94. Çalışma Grubu, Türkiye’nin Temmuz 2018’de olağanüstü hali kaldırmasını ve Sözleşmedeki yükümlülüklerine yaptığı derogasyonların iptalini memnuniyetle karşılamaktadır. Bununla birlikte, Çalışma Grubu, hâkimler ve savcılar da dâhil olmak üzere 15 Temmuz 2016 tarihli darbeyi takiben çok sayıda kişinin gözaltına alındığının ve birçoğunun tutuklu bulunduğunun ve halen yargılamaların devam ettiğinin farkındadır. Çalışma Grubu, Hükümeti bu davaları uluslararası insan hakları yükümlülükleri uyarınca mümkün olduğunca çabuk çözmesi yönünde teşvik etmektedir.

95. Çalışma Grubu ayrıca, Türkiye’de keyfi tutukluluk konusunda son iki yılda önüne getirilen başvuru sayısında önemli bir artış olduğuna dikkat çekmektedir.

96. Çalışma Grubu Türkiye’ye bir ülke ziyareti yapma olanağı bulmayı memnuniyetle karşılayacaktır. Türkiye’ye Ekim 2016 tarihinde düzenlenmiş olan en son ziyaretten bu yana kayda değer zaman geçmiş olmasını göz önüne alarak, Çalışma Grubu bir başka ziyaret gerçekleştirmek için makul bir zaman olduğu kanaatindedir. Çalışma Grubu Hükümetin Mart 2001 tarihinde tüm tematik Özel Usul yetki makamları için sürekli geçerli bir davet çıkarmış olduğunu hatırlatmakta ve 8 Kasım 2017 tarihinde yaptığı bir önceki ziyaret talebine olumlu yanıt verilmesini beklemektedir.

Tasarruf

97. Yukarıda belirtilenlerin ışığında, Çalışma Grubu aşağıdaki şekilde fikir beyan etmektedir:

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Maddeler 2, 3, 9, 10 ve 19 ile Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Maddeler 9, 14, 19 ve 26 hükümlerine aykırı olmak suretiyle, Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın hürriyetten yoksun bırakılması keyfidir ve kategoriler I, II, III ve V kapsamına girmektedir.

98. Çalışma Grubu Hükümetin Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın durumunun çözüme kavuşturmak ve durumu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi kapsamında belirtilenler dâhil ilgili uluslararası normlara uyumlu hale getirmek üzere gecikmeksizin gerekli adımları atmasını talep etmektedir.

99. Çalışma Grubu, davaya konu bütün koşulları göz önüne alarak uygun çözüm yolunun uluslararası hukuk uyarınca Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın derhal tahliye edilmesi ve kendisine icra edilebilir tazminat ve diğer telafi yollarının açılması olduğu görüşündedir.

100. Çalışma Grubu keyfi hürriyetten yoksun bırakma halini çevreleyen koşullara dair kapsamlı ve bağımsız bir soruşturma yürüterek Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın haklarının ihlalinden sorumlu bulunacak kişilere dair uygun işlemleri gerçekleştirmeye çağırmaktadır.

101. İşleyiş yöntemi paragraf 33(a) kapsamında, Çalışma Grubu bu davayı hâkimler ve avukatların bağımsızlığından sorumlu Özel Raportöre iletme kararı almıştır.

102. Çalışma Grubu Hükümetten hâlihazırda sunulan bu fikir beyanının mümkün olan bütün imkânlar vasıtasıyla mümkün olduğunca geniş ölçekte dağıtımının sağlanmasını talep etmektedir.

Takip Prosedürü

103. İşleyiş yöntemi paragraf 20 hükümleri uyarınca, Çalışma Grubu kaynaktan ve Hükümetten hâlihazırda yapılan bu fikir beyanında belirtilen tavsiyelerin takibi çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlere dair aşağıdaki hususları içerecek şekilde bilgi sunmasını talep etmektedir:

a) Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın tahliye edilip edilmedikleri ve edildilerse hangi tarihte edildikleri;

b) Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’a tazminat ödemesi veya diğer nitelikte telafilerin yapılıp yapılmadığı;

c) Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın haklarının ihlal edilmesine yönelik olarak soruşturma gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve gerçekleştirildiyse soruşturmanın neticesi;

d) Türkiye’deki kanunlar ve uygulamaların hâlihazırda sunulan fikir beyanıyla paralel olarak uluslararası yükümlülükleriyle uyumlu hale getirilmesi için mevzuatta veya uygulamada değişiklikler yapılıp yapılmadığı;

e) Hâlihazırda sunulan fikir beyanının uygulanması yönünde herhangi başka işlem yapılıp yapılmadığı.

104. Hükümet, hâlihazırda sunulan fikir beyanının içeriğindeki tavsiyelerin uygulanmasında karşılaşabileceği herhangi zorluğa veya Çalışma Grubunun ziyareti gibi ihtiyaç duyabileceği herhangi başka teknik desteğe dair Çalışma Grubunu bilgilendirmekte serbesttir.

105. Çalışma Grubu, kaynak ve Hükümetin yukarıda belirtilen bilgileri hâlihazırda sunulan fikir beyanının alınmasını müteakiben altı ay içerisinde iletmesini rica etmektedir. Ancak, davaya ilişkin yeni endişelerin dikkatine sunulması halinde takip niteliğinde kendi işlemlerini yürütme hakkını da saklı tutmaktadır. Böylesi işlemler, Çalışma Grubunun İnsan Hakları Konseyini tavsiyelerinin uygulanmasında gerçekleştirilen ilerlemeye ve herhangi biçimde işlemlerin gerçekleştirilmemesi hususlarına dair bilgilendirme olanağı tanıyacaktır.

106. Çalışma Grubu İnsan hakları Konseyinin tüm taraf Ülkeleri Çalışma Grubu ile işbirliği yapmaya davet ettiğini ve görüşlerini dikkate almaları, gerektiğinde de keyfi olarak hürriyetleri kısıtlanan kişilerin durumlarının telafisi adına gerekli adımları atmaya ve atılan adımlara dair de Çalışma Grubunu bilgilendirmeye çağırdığını hatırlatır.

[21 Kasım 2018 tarihinde kabul edilmiştir]


  • 0

Ergenekon Davası’nın nasıl bozulduğunu hatırlattı: ByLock verileri delil olamaz.

“Hukukçu Dr. Ufuk Yeşil ByLock verilerinin delil olamayacağını ifade etti. Yeşil, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ergenekon kararına atıf yaparak hakim kararı olmadan elde edilen verilerin delil niteliği taşımayacağını belirtti.

Bu çalışma, ByLock mağduru tüm vatandaşların bütün itiraz süreçlerinde kullanabilecekleri faydalı bir çalışmadır.”

“Devamı…”

  • 0

Bylock nedir? Ne değildir?

Türkiye’de on binlerce insan “ByLock Mesajlaşma Uygulaması”nı indirdiği için tutuklu durumda. Erdoğan hükümeti, bu uygulamayı kullanmayı “silahlı terör örgütü üyesi olmak” için yeterli delil olarak görüyor. Öğretmenler, gazeteciler, sanatçılar, hukukçular, akademisyenler ve hatta futbolcular dahil on binlerce insanın işlerini kaybetmelerine ve tutuklamalarına gerekçe gösterilen “ByLock” Türkiye’deki kitlesel tutuklamalar için bulunan kullanışlı bir aparat mı, yoksa gerçekten bir suç makinesi mi?

Bu konuda Human Rights Defenders tarafından hazırlanan son raporla, dünya genelinde Google Play ve iTUNES gibi sanal marketlerden 500 binden fazla kişi tarafından indirilen bir mesajlaşma uygulamasının nasıl kriminalize edildiği tüm yönleriyle inceleniyor.

Gerek MİT ve Emniyet, gerekse adli merciler ve yandaş basın tarafından ortaya atılan iddialardaki yalan ve çelişkiler uluslararası saygın teknoloji kurum ve uzmanlarınca hazırlanan raporlar ile gözler önüne seriliyor.

Bu bağlamda rapor, Uluslararası bir Bilgi teknolojileri (IT) firması olan FOX-IT tarafından düzenlenen kapsamlı rapordan yaptığı alıntılarla, MİT incelemesinin, “adli ilkelere bağlı olmadığını ve bu nedenle adli inceleme olarak görülmemesi gerektiği”, “Çelişkili ve asılsız tespitler, nesnellik ve şeffaflıktan uzak olunması nedeniyle MİT soruşturması temelde kusurlu olduğu” gibi önemli tespitlere de yer veriyor.

Ayrıca ByLock verilerinin yasa dışı yollarla elde edildiği, uluslararası hukuk mercileri ve Türk devlet organlarının itiraf niteliğindeki resmi açıklamaları ve kararları ile ortaya konuluyor. 16. Ceza Dairesi’nin ByLock’un delil kabul edilebileceğine dair kararı da teknik ve hukuki açıdan incelerek, tamamen İstihbarat faaliyeti çerçevesinde elde edilen ByLock kayıtlarının Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince hukuka uygun delil olmadığı tespiti yapılıyor.

Aynı zamanda Anayasa ile koruma altına alınan hakların da aleni şekilde yok sayıldığı hukuki analizler ve örnek dosya incelemeleri ile tespit ediliyor.

Freedom House’nin 2017 Türkiye İnternet Raporunda binlerce akıllı telefon kullanıcısının sadece bir kriptolu mesajlaşma uygulaması olan ByLock’u indirdikleri için tutuklanmalarının eleştirildiğine de çekilerek, uygulamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) yer alan birçok maddesinin ihlal edildiği detayları ile anlatılıyor.

Birleşmiş Milletler ve Avrupa Birliğince hazırlanan rapor ve temsilcilerce yapılan açıklamalar ile ByLock hukuksuzluğunun uluslararası kamuoyunca da tepki topladığı ve Türk yargısının siyasi baskı aracı olarak kullanıldığının altı çiziliyor.

Yine bu doğrultuda raporda yer verilen, BM’nin Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Korunması ve Geliştirilmesine Yönelik Özel Raportörü David Kaye’in “Sadece kriptolu bir uygulama kullanmanın bir suç olarak görülmeyeceğini” gibi açıklamaları dikkat çekiyor.

Uluslararası Af Örgütü’nün de “sadece ByLock yüklemenin, uygulama yüklendiği için bir suç olmaması gerektiği”ne dikkat çektiği aktarılıyor.

Tüm bu yönleri ile Rapor, ByLock’a dair bugüne değin hazırlanan en bütünlüklü inceleme özelliğini taşıyor.


  • 0

What is Bylock?

Tens of thousands of people in Turkey are arrested on account of having downloaded the “Bylock Secure Communication App”. The Erdogan regime regards the mere fact that one downloaded or used this app as sufficient evidence to incriminate him/her in terrorism charges.

Whether the Bylock App which constitutes the ground for detention of tens of thousands of people including teachers, journalists, artists, lawyers, academics, and even football players a handy pretext for mass arrests or a serious criminal finding is a question worthy of investigatory attention.

The latest report produced by the Human Rights Defenders, examines with a holistic approach how a communication app which could be downloaded from prevalent digital markets such as Googleplay or ITUNES, is exploited in such a way as to incriminate thousands of people. Lies manufactured and spread jointly by the Turkish Intelligence Agency (MİT), Police Forces, judicial authorities and pro-Erdogan news outlets have been revealed by international reputable forensic analysis firms and experts.

That being said, an international information technology firm (FOX-IT) concludes that the MIT report cannot be seen as a forensic analysis due to its utter disregard for forensic analysis principles. In its report, the FOX-IT follows that the MİT investigation is flawed in nature since it was conducted in a non-transparent and non-objective manner and it bases its conclusions upon conflicting and unfounded findings.

Besides, the latest report evinces that the Bylock data are gathered illegally and illegitimately, thanks to several international judicial reports as well as Turkish authorities’ confessionary statements and decisions.

Examining the ruling of the 16th Criminal Chamber of the Court of Cassation concluding that the Bylock findings are lawful evidence from a legal and technical perspective, the latest report identifies that the Bylock records which were retrieved within the scope of an intelligence work cannot be used in a court of law according the Turkish Criminal Procedural Law (CMK). The report also harbors legal opinions and case studies attesting to the fact that basic constitutional human rights were severely infringed due to the Bylock investigations.

The report brings attentions to the 2017 Freedom on the Net of the Freedom House which criticizes Turkey for arresting thousands of smart phone users for downloading a messaging app and which opines that basic human rights secured by the ECHR are violated.

The report also highlights that the Bylock has turned into a judicial mean of political oppression and this has created an outcry among international community and this tragedy has reflected to the reports written by the United Nations and European Union.

In the same vein, the statement by the UN Special Rapporteur on freedom on opinion David Kaye noting that the mere use of a cryptographic app cannot be deemed a crime is given space in the report. Lastly, the report refers to the basic conclusion of the International Amnesty that the mere downloading of an app cannot be criminalized.

All this aspects renders the report the most all-encompassing and comprehensive report which has ever been produced on the subject.


  • 0

Ufuk Yeşil: Hukuksuz şekilde elde edilen ByLock bilgileri ile insanlar cezalandırılamaz

Akademisyen Hukukçu Ufuk Yeşil, resmi Twitter hesabından yayınladığı bir dizi tweet’te, sunucusu Litvanya’da bulunan ByLock bilgileri elde edilirken uyulması gereken usul hükümlerinin neler olduğuna, MİT’in yaptığı çalışmayla bu bilgileri elde edip edemeyeceğine ve bu kapsamda ByLock bilgilerinin elde ediliş yönteminin hukuka uygunluğu hususlarına değindi.

İŞTE UFUK YEŞİL’İN RESMİ TWEETLER HESABINDAN PAYLAŞTIĞI O ÖNEMLİ BİLGİLER

“Devamı…”

  • 0

Akademisyen Hukukçu Ufuk Yeşil: Bylock hukuka aykırı bir ‘delil’dir

Akademisyen Hukukçu Ufuk Yeşil, resmi Twitter hesabından yayınladığı bir dizi tweet’te, Bylock sunucusu CMK’nın 134. maddesine aykırı şekilde ve her hangi bir hakim kararı olmaksızın ele geçirildiğini vurgulayarak,  ‘Sunucu üzerinde çalışılıp listelerin oluşturulmasından aylar sonra imajının alınması için hakim onayına sunulduğunu ve bu sebeple Anayasa’da bulunan maddeler gereğince hukuka aykırı bir delil olduğunu ortaya koymuştur.’ dedi.

İşte Akademisyen Hukukçu Ufuk Yeşil’in o tweetleri:

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) son kararında (20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K.) Bylock bilgilerinin hukuka aykırı ele geçirildiğinin itirafı niteliğinde olan hususlara yer vermiş olup, bilgiselde yargılama dosyaları için çok önemli olan bu konu üzerinde duracağız.

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142355689517572096?s=19

2- Bylock sunucusundan imaj alınması için verilmiş bir mahkeme kararına MİT’in hazırladığı Teknik Raporda ve hazırlanan iddianamelerde yer verilmese de, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince dijital materyallerin imajlarının alınması ve bilirkişi incelemesi yapılması için12129

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356053113364480

3- verilen 09.12.2016 gün ve 2016/6774 sayılı değişik iş kararını, Yargıtay Ceza Genel Kurulu; “MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbiri” olarak kabul etmiştir

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356259712196609

4- (CGKnin 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı). Her ne kadar, CMK’da geçmişe dönük arama gibi bir usul hükmü bulunmasa da, hem 16. Ceza Dairesi, hem de CGK, Bylock bilgilerinin elde edilme yönteminin hukukiliğiyle ilgili

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356369774927872

5- Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin karar tarihini (09/12/2016) milat kabul etmişler ve Bylock’la ilgili çalışmaların bu karardan sonra başladığını belirterek; “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasında Emniyet Genel Müdürlüğü

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356528592236544

6- Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına (EGM-KOM) gönderilen 16.12.2016 tarihli yazıya göre; Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden ByLock verilerinin tamamını içeren

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356629138169856

7- hard disk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğin imajını içerir hard diskin gönderildiği, ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyası üzerinden sağlanması,

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356731395284992

8- talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılmasıyla ulaşılan tespitleri içerir rapor düzenlenmesi talimatı verildiği” ifadesine yer vermişlerdir.

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356822583599105

9- Ancak, CGK’nın son kararında Bylock ile ilgili çalışmaların 09/12/2016 tarihinde değil, bu tarihten çok daha önce yapılıp bitirildiği ve üzerinde her türlü inceleme yapılıp orijinalliğini kaybeden veriler üzerinden imaj alındığı ortaya konulmuştur. Şöyle ki,

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142356921799905281

10- kararda; “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357061512179713

11- MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği, – Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357142487412738

12- rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357244853587968

13- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık “ByLock abone listesi” ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık “MİT teknik raporu”nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı”

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357337371480066

14- ifadelerine yer verilmiştir. Bylock kronoloji raporundan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili dijital materyalden; imaj alma kararından önce KOM görevlilerince zaten imaj alınmış, veriler incelenmiş ve imaj alınması için 4. Sulh Ceza Hâkimliği’nce verilen

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357420401930241

15-karar üzerine de bu karardan önce oluşturulan Bylock abone listesi 16/12/2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığına teslim edilmiştir. CGKnın son kararından hareketle; Bylock bilgilerinin elde edilmesi ve imajlarının alınmasından önce verilmiş bir hâkim kararının bulunmadığı,

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357503558258688

16-Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği’nin kararından aylar önce elde edilen, üzerinde her türlü çalışma yapılan ve isim listeleri oluşturulan dijital materyal üzerinden imaj alındığı ve bu haliyle bu bilgilerin orijinal olmadıkları ortadadır.

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357576899801093

17- Kısaca, Bylock sunucusu CMK’nın 134. maddesine aykırı şekilde ve her hangi bir hakim kararı olmaksızın ele geçirilmiş, sunucu üzerinde çalışılıp listelerin oluşturulmasından aylar sonra imajının alınması için hakim onayına sunulmuştur ve bu haliyle Anayasa’nın 38/4.,

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357882920415233

18- CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince hukuka aykırı delildir. Bu delilin yargılamada kullanılması nedeniyle de, ilgililerin Anayasa’nın 36. ve AİHS’in 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir.

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142357974431784961

19- Bylock bilgi ve verilerinin delil değeriyle ilgili bu ve daha ayrıntılı hususlara “Hukuk ve İnsan Hakları Bağlamında Bylock Bilgilerinin Delil Değeri” isimli kitabımızdan ulaşabilirsiniz. https://yetkin.com.tr/bylock-bilgilerinin-delil-degeri-ytk126

https://twitter.com/ufukyesil33/status/1142358085044002817


  • 0

ByLock’un hiç bir delil özelliği yok ve hiç olmadı!.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu son ByLock kararının kısa bir analizini yaptığımızda en başta 215092 kişi ile başlayan ByLock listesinin bugün 49.680 kişiye düştüğü gözlemlenmiştir. Son YCGK kararına göre ID si olmayan kullanıcılar için ByLock’un delil özelliği kalmamıştır. Bu karar olumlu bir adım olsada hukuksuzluğu devam ettiren bir karardır.

Şöyle ki;

ByLock yargılamalarında bütün davaların dayandığı 88 sayfalık MİT raporunda ByLock kullanıcı sayısı 215092’dır. Ayrıca belirtmek gerekir ki; CMK 134 gereğince mahkeme kararı alınmadan 29.11.16 da imaj alınmıştır. 

01.03.2017 tarihinde liste 215.092’den 129.862’e indirilmiştir.15.08.2017 tarihinde güncellenerek 123.111 kişilik liste oluşturulmasına rağmen 129.860 kişilik eski liste KOM il birimlerine sorguya açılmış ve bunlara adli işlem yapılmıştır.

Nisan 2018’de, 49.680 kişilik kullanıcı ID olanların olan yeni bir liste oluşturulmuştur. Her güncellemede 100 bin kişi eksilerek yeni listeler oluşturulmuştur.

15 Ağustos 2018’de abone bilgilerinden oluşan bir liste BTK’den yollanmıştır ama bunun da ne şekilde oluşturulduğu nasıl güncelleme yapıldığı tam bir muammadır. Maalesef bütün bu süreçler adli bir makamın iradesinden ayrı olarak istihbari olarak yürütülmüştür.

Bu işlemlerin hiçbir kanuni / hukuki / mantıki dayanağı bulunmamakla birlikte bilimsel / denetlenebilir bir teknik bilgi de barındırmamaktadır.

İstihbari verilerin delil olmaması yasalarımızca sabit olmakla birlikte, bu istihbari verilerin en başından günümüze kadar devamlı değişime uğraması ve bu sürecin adli birimler haricinde yapılması hiç bir hukuk sisteminde görülmemiş bir hukuki faciadır.

Bu hukuksuzlukları gerçek hukukçuların gündeme getirmesini talep ediyor ve tüm ByLock mağdurlarının mutlaka hukuki yolları adım adım takip edip sonunda haklılıklarını tescil edeceklerine inancımızı yeniliyoruz.


Yargıtay Kararının ilgili bölümü
Yargıtay Kararının ilgili bölümü

  • 0

‘ByLock verilerinin hiç bir delil değeri yok’

Avukat Levent Mazılıgüney, kişisel Twitter hesabından ByLock davalarına dair CMK 134 ve 135. Maddeleri kapsamında yeni değerlendirmelerde bulundu. Kişisel iletişim verilerinin CMK 135. Maddeye göre hakim kararından önce alınarak delil olarak kullanılamayacağını belirten Mazılıgüney, tesadüfi olarak elde edilen bir veriye dayanarak soruşturma açılsa bile verilerin hiçbir şekilde delil hükmüne geçemeyeceğini vurguladı.

CMK 134 ve 135 kapsamında ByLock başta olmak üzere her türlü iletişim içeriğinin elde edilmesi konularında bazı görüşlerimi paylaşmak istiyorum. Her konunun, siyasetten uzak, hukuk çerçevesinde ve insan hakları temelli tartışılmasının faydalı olacağını düşünüyorum.

Değerli dostlar, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K. sayılı karar) ByLock bilgilerinin 2-(yazışma içerikleri, CGNAT kayıtları ve IP adresleri vb.)

Elde edilme yöntemini CMK’nın 134. maddesi kapsamında değerlendirip, 135. madde kapsamında değerlendirmemesinin üzerinde duracağım. Elbette hukuka uygunluğu üzerinde de tartışmak istiyorum. Konuyu ByLock ile sınırlı düşünmeyelim. Her türlü iletişim içeriği gündemde olabilir.

Acaba, hakkında iletişiminin dinlenmesi ya da kayda alınması kararı verilmemiş bir kişinin bilgisayarında CMK’nın 134. maddesine göre yapılan aramada, kişinin bu bilgisayar üzerinden gerçekleştirdiği ve ancakCMK’nın 135. maddesine göre elde edilebilecek iletişim bilgilerinin de elde edilmesi mümkün müdür ve bu şekilde elde edilen deliller hukuka uygun mudur?

Her iki kararda da, CMK’nın 135. maddesine göre elde edilen iletişimin dinlenilmesine veya kayda alınmasına ilişkin hususların, verilmiş hakim kararına dayanılarak “halen ve gelecekte yapılacak” haberleşmelere ilişkin olduğu ve kararda belirtilen süreden önceki ve sonraki iletişimim dinlenilmesi ve kayda alınması mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Kararlarda yer verilen hususlar, CMK’nın 135. maddesi gereğince ve haberleşme hürriyetiyle ilgili verilen tedbir kararlarıyla ilgili olup, bunları 134. madde kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Zira 134. maddede düzenlenen tedbir, bilişim sistemleri üzerinde haberleşme dışındaki sabit bilgi, veri ve programlardan delil elde edilme yöntemini düzenlemektedir.

Bu açıklamalardan sonra yukarıdaki soruya cevaplamak gerekirse; öncelikle, bu soruya olumlu cevap verebilmek mümkün değildir. Zira haberleşmeye ilişkin yazışma içerikleri kişinin kullandığı bilgisayarda kayıtlı da olsa, bu içeriklere ulaşılması CMK’nın 135. maddesine göre verilmiş bir hakim kararına bağlıdır ve yalnızca bu kararda belirtilen süre kadar görüşme içerikleri dinlenip kaydedilebilir.

Yani, belirtilen zaman diliminden önce ya da sonraki bir zamanda görüşmelerin dinlenip kayda alınması mümkün değildir. Yine, yukarıdaki kararlarda yer verildiği üzere, kişinin geçmişte gerçekleştirdiği iletişimine ilişkin bilgiler haberleşmenin dinlenmesi ve kayda alınması değil “iletişimin tespiti” olup, bu tespit kapsamında haberleşme içeriğinin öğrenilmesi mümkün değildir.

ByLock özelinde, kararlarda, Bylock sunucusunda kayıtlı yazışma içeriklerinin elde edilmesiyle ilgili CMK’nın 135. maddesine göre “geçmişe dönük olarak” verilmiş bir mahkeme kararından da bahsedilmemektedir.

Haberleşmenin gizliliği kapsamında korunan yazışma içeriklerine CMK’nın 134. maddesine dayanılarak yapılacak bir arama sonucu ulaşılabileceğini söylemek ve kararlarda yer verildiği üzere yazışma içeriklerini 134. madde kapsamında “kaydetme” olarak değerlendirmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, 135. maddeye göre elde edilmeyecek bir delile 134. maddenin uygunsuz kullanılması suretiyle ulaşılması anlamına gelir.

Eğer bu şekilde elde edilecek bir delil hukuka uygun kabul edilecekse o zaman CMK 135. maddesine ne gerek vardır?

Konuyla ilgili yazdığı makalede e-postaların takibiyle ilgili hususları değerlendiren Ersan ŞEN şunları söylemiştir: “…e-posta, insanların görüş alışverişinde bulunup bilgi paylaşması vasıtası olması sebebiyle de haberleşme hürriyetinin kapsamında kabul ve koruma görür.

Bireyin e-posta üzerinden yaptığı görüşmeler, CMK m.134’de düzenlenen bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma yoluyla takip edilemez. Çünkü e-posta, bilgisayarda duran sabit bilgi, veri ve program olmayıp, tümü ile Anayasa m.22 kapsamında değerlendirilmesi gereken haberleşme hürriyetinin bir kullanım şeklidir.” (Ersan ŞEN: “E-Posta Takibi”)

ByLock (ya da başka bir uygulama) bilgilerinin elde edilmesinin e-posta içeriklerinin elde edilmesinden bir farkı bulunmayıp, haberleşme hürriyeti kapsamında korunan bu bilgilere de ancak CMK’nın 135. maddesine uygun olarak verilen hakim kararı ve bu kararda belirtilen süre zarfıyla sınırlı olarak ulaşılabilir ve daha sonraki bir tarihte 134. maddeye göre yapılan arama kapsamında ulaşılan bilgilerin delil olarak kabulünün mümkün olmadığını değerlendiriyorum.

Elde edilen bilgilerin CMK’nın 138/2. maddesi gereğince tesadüfen elde edilen delil olduğu ve C.savcısına haber verilerek bu konuda yeni bir soruşturma başlatılabileceği ve 135. madde kapsamında yeni bir tedbir kararının alınabileceği iddia edilebilir.

Ancak daha önce de belirtildiği üzere, tesadüfen elden edilen delilin delil olarak değerlendirilebilmesi, usulüne uygun şekilde elde edilmiş olmasına bağlıdır. Aramayla ilgili hâkim veya savcı kararı yoksa ya da arama usulüne uygun yapılmamışsa başka bir suçla ilgili tesadüfi delil elde edilse bile bu delilin hukuki değeri olmayacak ve yargılamada kullanılamayacaktır. Haberleşme hürriyetine ilişkin olan ByLock bilgilerinin ancak CMK’nın 135. maddesine göre elde edilebileceği ve bu konuda verilmiş bir hakim kararının bulunmadığı dikkate alındığında, Yargıtay’ın imaj alma işlemi için yapılan başvuruyu CMK’da olmamasına rağmen geçmişe dönük arama olarak ve 134. maddesi kapsamında değerlendirip, konuyla ilgili 135. madde kapsamında böyle bir değerlendirme yapmaması karşısında, 134. maddeye uygun olarak elde edildiği kabul edilse bile, 135. maddeye uygun olarak elde edilmeyen bu bilgilerin tesadüfen elde edilmiş delil olarak kabulü de mümkün değildir.

Ayrıca, elde edilen bilgilerin saklanma süresi 5809 sayılı Haberleşme Kanununa dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelikte belirtildiği üzere en fazla bir yıldır ve bu bilgilerin ele geçirildiği tarih itibariyle saklanmaları gereken bir yıllık süre dolmuş ve bu bilgiler yasak delil haline gelmiştir.

Hiçbir surette yargılamada kullanılabilmeleri mümkün değildir. Kısaca, ByLock (veya başka bir iletişim uygulaması) bilgilerinin CMK’nın 135. maddesine göre elde edilmesi gerekirken 134. maddeye göre elde edildiğinin belirtilmesi ve Yargıtayca incelemenin 134. maddeye göre yapılmış olmasının CMK’ya aykırı olduğu gibi 5809 sayılı Kanuna da aykırı olduğunu değerlendiriyorum.
Konunun bu açıdan da tartışılması ve hukuk içinde her türlü tartışmanın olağan olması faydalı olacaktır.

İncelediğim içeriklerin çoğunluğunda hiçbir suç unsuruna rastlamadım ve yalnızca bir uygulamanın kullanılmasını Silahlı Terör Örgütü üyeliğiyle bağdaştıramıyorum. İçeriğinde suç unsuru yoksa beraat olmalı argümanını bir türlü anlatamadık. Belki böyle fayda sağlarız.

Her zaman söylediğim gibi, yanılıyor olabilirim. Tek doğru benim söylediklerim, yazdıklarım değildir. Her konu hukuk, bilim ve tabii ki vicdan çerçevesinde tartışılabilirse insanlarımız çok daha huzurlu olacaktır.
Faydalı olmasını dileyerek saygılarımı sunuyorum.


  • 0

Avukat Tarık Fazıl Önel’den ByLock yargılamalarıyla ilgili çok önemli açıklama

Avk. Tarık Fazıl Önel’den ByLock yargılamalarıyla ilgili çok önemli bir açıklama geldi.

Önel’in açıklamalarına göre; ByLock İP leri 17.11.2014 te bloklandığı halde BTK raporlarında bu tarihten sonra kişilerin ByLock serverine bağlandığı iddia edilmektedir. Ancak bu iddianın gerçek olması teknik olarak imkansızdır.

Bloklanan bir İP adresine ancak VPN kullanılarak bağlanılabileceği ve VPN kullanımında ise İP lerin değişeceği, bu nedenle 17.11.2014 ten sonra hiç bir kimsenin ByLock’a bağlanmasının iddia edilemeyeceği hem hukuki hem teknik olarak izah edilmiştir.

ByLock mağduru olan ve yargılanan her bireyin bu noktayı savunmasında işlemesi ileriki hukuki aşamalarda çok önem arzetmektedir.

Mağdurlara duyurulur.

1- Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin de dediği gibi CGNAT kayıtları sadece özet veridir. Operatörlerin faturalandırma amacıyla tuttukları kayıtlardır. İnternet erişim trafiğini göstermemektedir.

2- MİT raporu sayfa 25’de de sunucu yöneticisinin 17.11.2014 tarihi itibariyle Türkiye’ye ait IP’leri blokladığı/engellediği, bloklanan P’lerin listesinin MİT raporu sayfa 79’da yer aldığı belirtilmektedir.

3- Bugüne kadar incelediğimiz 17.11.2014 tarihinden sonraki CGNAT kayıtlarının hemen hepsinde IP’lerin engelli olduğu görülmüştür. Peki bu ne demektir? Teknik olarak CGNAT dökümlerinizde yer alan “GENEL-IP” ler ile bylock sunucusuna bağlantı yapamazsınız!

4- Peki bağlantı yapamıyorsak, mahkemeler ya da BTK bu kayıtlara nasıl bağlantı diyor? İşte bu noktayı açıklayamıyorlar! Eğer sizin de 17.11.2014 tarihinden sonraki IP’leriniz engelli ise bu durumu mahkemenize muhakkak açıklayın ve bu kayıtların açıklamasını talep edin.

5- Engelli IP’leri nasıl kontrol edeceksiniz? MİT raporu sayfa 79 ile başlayan IP bloklarını http://www.ciscotr.com/calc.php  adresine yazarak IP blok aralıklarını görebilirsiniz. Eğer IP’niz bu IP’ler arasında ise IP’niz bylock sunucularında engelli demektir.

6- Örneğin: CGNAT kayıtlarındaki IP’nizin 5.46.105.115 olduğunu varsayalım. Bu IP’nin engelli olup olmadığını kontrol etmek için öncelikle MİT raporu sayfa 79 ile başlayan EK-10 başlıklı “Uygulama sunucusunda engellenen IP adresleri listesi” bölümüne bakıyoruz.

7- Burada 5.46.0.0/15 bloğunun engelli olduğunu görüyoruz.

8- Daha sonra http://www.ciscotr.com/calc.php  adresine bakarak IP aralıklarını hesaplıyoruz. Yaptığımız hesapta 5.46.0.1 ile 5.47.255.254 arasındaki tüm IP’lerin engelli olduğunu gördük.

9- Siz de bu şekilde 17.11.2014 tarihinden sonraki CGNAT kayıtlarındaki IP’lerinizin engelli olup olmadığını kontrol edebilirsiniz. Eğer IP’leriniz engelli ise bu kayıtların bağlantı olamayacağı %100 ortadadır. Bağlantı değilse bylock kullanımı da değildir.

10- Peki nedir bu kayıtların açıklaması? İşte bunu mahkemenize sormanız gerekmektedir. Dosyanız hangi aşamada olursa olsun bu durumu muhakkak savunmanıza ekleyiniz.

11- Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT dökümleri arasındaki tek ortak nokta IP ve tarih/saat verileridir. Yargıtay’ın kararında bahsettiği eşleştirme sadece IP ve tarih/saat üzerinden yapılabilir. Peki nereyle nereyi eşleştireceksiniz?

12- Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağınızdaki(BTDT) “…..ID’ye Bağlı IP Log Tablosu” bölümündeki giriş işlemlerine karşılık gelen IP adresiniz ile aynı gün aynı saat, dakika ve saniyede karşılık gelen CGNAT kaydını bulup bir tabloda belirtmelisiniz.

13- ÇOK ÖNEMLİ NOT: Bölüm2’de, MİT ‘in 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtların silindiğini tespit ettiğini yazmıştık. Aşağıda eşleştirmede dikkat ederseniz 15.11.2014 tarihinden önce IP’lerin eşleştiği fakat tarihlerin eşleşmediği bir kayıt görülmektedir.

14- Bu kayıt %100 şüphelidir. Eğer abonelik tespitiniz bu IP üzerinden yapılmış ise MİT tarafından silindiği belirtilen bu kaydın dosyanıza kim ya da kimler tarafından eklendiğinin tespitini isteyiniz.

14- Bu kayıt %100 şüphelidir. Eğer abonelik tespitiniz bu IP üzerinden yapılmış ise MİT tarafından silindiği belirtilen bu kaydın dosyanıza kim ya da kimler tarafından eklendiğinin tespitini isteyiniz.

15- Görüldüğü üzere CGNAT kayıtlarındaki IP’ler ile Bylock sunucuna giriş yapan IP adresleri hiçbir şekilde eşleşmemektedir. Hatta Bylocka bağlantı görülen günlerde CGNAT kayıtlarının olmadığı görülmektedir.

16- Eğer CGNAT kayıtları bylocka bağlantıyı gösteriyorsa ve BTDT loglarına göre bylocka bağlanılmışsa nasıl CGNAT kaydı olmaz? Ayrıca bylock hesabını kullandığınız iddia edilen GSM numaranıza ait IP adresleri bylock sunucusunda engelli ise nasıl bağlantı yapabileceksiniz?

17- Bu kayıtlar bağlantı değilse neden suçlanıyorsunuz? Yukarıdaki kayıtı esas alırsak CGNAT kayıtlarındaki GSM hattınız ile ilgili bylock hesabını sizin kullanmadığınız %100 ispat edilmiş olacaktır.

18- Savunmanızı yaparken BÖLÜM1, BÖLÜM2 VE BÖLÜM3’ü dikkatlice okuyup notlar alın. Savunmanız için bir taslak oluşturun. Sırasıyla yazacağınız başlıkları yazın. Daha sonra da bu başlıkların altını doldurun.

19- Bölüm1, Bölüm2 ve Bölüm3’ü hazırlamakta emeği geçen insanları da dua listenize almanız bize edebileceğiz en güzel teşekkür olacaktır. Allah yardımcınız olsun.


İŞTE O TWEETLER:

Avukat Tarık Fazıl Önel’in dikkat çektiği ve 1.  ve 2. Bölüm olarak adlandırdığı tweet dizilerine aşağıdan ulaşabilirsiniz:

  1. Bölümle ilgili kaynak PDF’ine bu linkten ulaşabilirsiniz: dosya: https://drive.google.com/file/d/1qkzUCZzDrF4sV6UjuzmCGlljYW3XZT1N/view

  • 0

‘ByLock verilerinin delil olarak kabul edilmesi, AİHM kararlarına ve AİHS’e aykırı’

“Avukat Levent Mazılıgüney’den çarpıcı ByLock değerlendirmesi daha geldi. Kişisel Twitter hesabından yaptığı değerlendirmede Mazılıgüney, ‘ByLock verilerinin delil kabulünü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğunu belirtmiştir. Her ByLock mağdurun hukuki sürecinde savunması adına kullanabileceği bir çalışma olarak kabul edilebilir. İlgili mağdurlara duyurulur.’ dedi.

İşte Avukat Levent Mazılıgüney’in o Tweetleri:

1- AİHM’in “Big Brother Watch” Kararını yorumlayalım mı Dostlar? Hazır @TCYargitay ‘ın ByLock “teknik analizi” konuşulurken konuya bu açıdan da bakalım. Zaman zaman bazı uluslararası kararları kendimce yorumlayacağım. Faydalı olmasını diliyorum. @abdulhamitgul @AYMBASKANLIGI

2- AİHM, Big Brother Watch vd./Birleşik Krallık kararında (https://t.co/TUjhj3QKBm: 58170/13, 62322/14 ve 24960/15, 13/9/2018, https://t.co/CDU5ymYdfR), kitlelerin istihbari amaçlı toplu dinlenilmesini AİHS’in 8. maddesine (özel ve aile hayatına saygı hakkı) aykırı bulmuştur.

3- Birleşik Krallık istihbarat teşkilatına, İstihbarat Yetkilerinin Düzenlenmesine Dair Kanun’la verilen, kitlelerin istihbari amaçla toplu dinlenilmesi ve internet servis sağlayıcılarından iletişim verilerinin elde edilmesi yetkisinin, Sözleşmenin 8. maddesine aykırı olduğu…

4- iddiasıyla yapılan başvuruda; verilen yetkinin bir kanuna dayanması nedeniyle hukuki bir temelinin bulunduğunu, ancak, yetki kapsamındaki bilgilerin elde edilmesi, istihbari bilgi değeri olmayan bilgilerin filtrelenip ayıklanmasında kullanılan arama kriterleri başta olmak üzere

5- arama ve seçme süreçlerinde bağımsız denetim mekanizmalarının yetersiz olduğunu; inceleme için seçilecek iletişim bilgilerinin, kişilerin özel hayatına ilişkin çok sayıda bilgiyi içermesine rağmen, bilgilerin ayıklanması aşamasında uygulanan gerçek bir güvencenin bulunmadığını

6- bu nedenle, istihbarat teşkilatına bu yetkileri veren kanunun, bilgilerin elde edilmesi, ayıklanıp işlenmesine ilişkin bölümlerinin öngörülebilir olmadığından kanunilik şartını taşımadığını, @TBMMresmi @BTKgovtr @gergerliogluof @EmniyetGM

7- yine, internet servis sağlayıcılardan iletişim bilgilerinin ancak ciddi bir suçun önlenmesi amacıyla talep edilebileceğini ve bu bilgilere erişim öncesinde bir mahkeme yada bağımsız idari merci denetiminden geçmesi gerektiğini, @kocaman_yksel

8- ancak istihbarat teşkilatına verilen yetkinin bu konuda da yeterli güvenceleri içermediğini ve bu nedenlerle de demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirterek AİHS’in 8. maddesinin ihlaline karar vermiştir. @tcbestepe

9- Ülkemiz açısından, MİT’e, 2937 sayılı Kanunun 6/1-b maddesi gereğince, “tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanma”

10- aynı maddenin “g” bendi ile de “telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilme” yetkisi verilmiştir. Maddelerden anlaşılacağı üzere; AİHM kararına konu olayda olduğu gibi,

11- MİT’e binlerce kişinin trafik bilgilerini internet servis sağlayıcılardan temin yetkisi verilmemiştir. Olmaz ama MİT’in bu yetkilere sahip olduğu kabul edilse dahi, kişisel veri niteliğindeki trafik bilgilerinin elde edilmesi sırasında ilgililere hiçbir güvence tanınmaması

12- bilgilerin elde edilmesi ve ayıklanması sırasında bir mahkeme kararı ve idari merci denetiminin öngörülmemesi, MİT’in, 2937 sayılı Kanun 6.m. yetkiye dayanarak yaptığını belirttiği bu çalışmayı en başından Anayasanın 20 ile 22 ve AİHS’in 8. maddelerine aykırı hale getirmiştir.

13- Yasa koyucu MİT’e toplu şekilde iletişim bilgilerine ulaşabilme yetkisi vermek isteseydi, 2937 sayılı Kanun’un 6/2 m. “mahkeme kararıyla iletişim tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına ilişkin yetki”nin bir benzerine Kanunda yer verirdi.

14- MİT’in ByLock kullanıcı tespitlerinde toplu iletişim/trafik tespiti/incelemesi/ayıklaması benzeri bir çalışma yaptığını sanmıyorum. @BTKgovtr bu çalışmayı yapacak yetkiye hiç sahip değil. Doğrusu hatalı operatör kayıtlarıyla tespit sorumluluğu kimde kalacak merak ediyorum.