Kategori Arşivi: Hukuki Görüşler

  • 0

Yargıtay 9. daire ‘WhatsApp yazışmaları kişisel veri’ dedi… Peki ByLock’tan ne farkı var?

3 işçinin WhatsApp grubunda aldıkları primi beğenmediklerine yönelik yazışmalarını ele geçirip onları tazminatsız kovan iş verinin bu davranışı “WhatsApp içeriklerinin kişisel veri niteliğinde olduğu ve nasıl elde edildiği belli olmayan bu içeriklerin delil olamayacağını” için hukuka aykırı buldu. Peki WhatsApp kullanmanın ByLock kullanmaktan farkı ne? 

CMK 134 ve 135 kapsamında ByLock başta olmak üzere her türlü iletişim içeriğinin elde edilmesi konularında bazı görüşlerimi paylaşmak istiyorum. Her konunun, siyasetten uzak, hukuk çerçevesinde ve insan hakları temelli tartışılmasının faydalı olacağını düşünüyorum.

Değerli dostlar, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K. sayılı karar) ByLock bilgilerinin 2-(yazışma içerikleri, CGNAT kayıtları ve IP adresleri vb.)

Elde edilme yöntemini CMK’nın 134. maddesi kapsamında değerlendirip, 135. madde kapsamında değerlendirmemesinin üzerinde duracağım. Elbette hukuka uygunluğu üzerinde de tartışmak istiyorum. Konuyu ByLock ile sınırlı düşünmeyelim. Her türlü iletişim içeriği gündemde olabilir.

Acaba, hakkında iletişiminin dinlenmesi ya da kayda alınması kararı verilmemiş bir kişinin bilgisayarında CMK’nın 134. maddesine göre yapılan aramada, kişinin bu bilgisayar üzerinden gerçekleştirdiği ve ancakCMK’nın 135. maddesine göre elde edilebilecek iletişim bilgilerinin de elde edilmesi mümkün müdür ve bu şekilde elde edilen deliller hukuka uygun mudur?

Her iki kararda da, CMK’nın 135. maddesine göre elde edilen iletişimin dinlenilmesine veya kayda alınmasına ilişkin hususların, verilmiş hakim kararına dayanılarak “halen ve gelecekte yapılacak” haberleşmelere ilişkin olduğu ve kararda belirtilen süreden önceki ve sonraki iletişimim dinlenilmesi ve kayda alınması mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Kararlarda yer verilen hususlar, CMK’nın 135. maddesi gereğince ve haberleşme hürriyetiyle ilgili verilen tedbir kararlarıyla ilgili olup, bunları 134. madde kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Zira 134. maddede düzenlenen tedbir, bilişim sistemleri üzerinde haberleşme dışındaki sabit bilgi, veri ve programlardan delil elde edilme yöntemini düzenlemektedir.

Bu açıklamalardan sonra yukarıdaki soruya cevaplamak gerekirse; öncelikle, bu soruya olumlu cevap verebilmek mümkün değildir. Zira haberleşmeye ilişkin yazışma içerikleri kişinin kullandığı bilgisayarda kayıtlı da olsa, bu içeriklere ulaşılması CMK’nın 135. maddesine göre verilmiş bir hakim kararına bağlıdır ve yalnızca bu kararda belirtilen süre kadar görüşme içerikleri dinlenip kaydedilebilir.

Yani, belirtilen zaman diliminden önce ya da sonraki bir zamanda görüşmelerin dinlenip kayda alınması mümkün değildir. Yine, yukarıdaki kararlarda yer verildiği üzere, kişinin geçmişte gerçekleştirdiği iletişimine ilişkin bilgiler haberleşmenin dinlenmesi ve kayda alınması değil “iletişimin tespiti” olup, bu tespit kapsamında haberleşme içeriğinin öğrenilmesi mümkün değildir.

ByLock özelinde, kararlarda, Bylock sunucusunda kayıtlı yazışma içeriklerinin elde edilmesiyle ilgili CMK’nın 135. maddesine göre “geçmişe dönük olarak” verilmiş bir mahkeme kararından da bahsedilmemektedir.

Haberleşmenin gizliliği kapsamında korunan yazışma içeriklerine CMK’nın 134. maddesine dayanılarak yapılacak bir arama sonucu ulaşılabileceğini söylemek ve kararlarda yer verildiği üzere yazışma içeriklerini 134. madde kapsamında “kaydetme” olarak değerlendirmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, 135. maddeye göre elde edilmeyecek bir delile 134. maddenin uygunsuz kullanılması suretiyle ulaşılması anlamına gelir.

Eğer bu şekilde elde edilecek bir delil hukuka uygun kabul edilecekse o zaman CMK 135. maddesine ne gerek vardır?

Konuyla ilgili yazdığı makalede e-postaların takibiyle ilgili hususları değerlendiren Ersan ŞEN şunları söylemiştir: “…e-posta, insanların görüş alışverişinde bulunup bilgi paylaşması vasıtası olması sebebiyle de haberleşme hürriyetinin kapsamında kabul ve koruma görür.

Bireyin e-posta üzerinden yaptığı görüşmeler, CMK m.134’de düzenlenen bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma yoluyla takip edilemez. Çünkü e-posta, bilgisayarda duran sabit bilgi, veri ve program olmayıp, tümü ile Anayasa m.22 kapsamında değerlendirilmesi gereken haberleşme hürriyetinin bir kullanım şeklidir.” (Ersan ŞEN: “E-Posta Takibi”)

ByLock (ya da başka bir uygulama) bilgilerinin elde edilmesinin e-posta içeriklerinin elde edilmesinden bir farkı bulunmayıp, haberleşme hürriyeti kapsamında korunan bu bilgilere de ancak CMK’nın 135. maddesine uygun olarak verilen hakim kararı ve bu kararda belirtilen süre zarfıyla sınırlı olarak ulaşılabilir ve daha sonraki bir tarihte 134. maddeye göre yapılan arama kapsamında ulaşılan bilgilerin delil olarak kabulünün mümkün olmadığını değerlendiriyorum.

Elde edilen bilgilerin CMK’nın 138/2. maddesi gereğince tesadüfen elde edilen delil olduğu ve C.savcısına haber verilerek bu konuda yeni bir soruşturma başlatılabileceği ve 135. madde kapsamında yeni bir tedbir kararının alınabileceği iddia edilebilir.

Ancak daha önce de belirtildiği üzere, tesadüfen elden edilen delilin delil olarak değerlendirilebilmesi, usulüne uygun şekilde elde edilmiş olmasına bağlıdır. Aramayla ilgili hâkim veya savcı kararı yoksa ya da arama usulüne uygun yapılmamışsa başka bir suçla ilgili tesadüfi delil elde edilse bile bu delilin hukuki değeri olmayacak ve yargılamada kullanılamayacaktır. Haberleşme hürriyetine ilişkin olan ByLock bilgilerinin ancak CMK’nın 135. maddesine göre elde edilebileceği ve bu konuda verilmiş bir hakim kararının bulunmadığı dikkate alındığında, Yargıtay’ın imaj alma işlemi için yapılan başvuruyu CMK’da olmamasına rağmen geçmişe dönük arama olarak ve 134. maddesi kapsamında değerlendirip, konuyla ilgili 135. madde kapsamında böyle bir değerlendirme yapmaması karşısında, 134. maddeye uygun olarak elde edildiği kabul edilse bile, 135. maddeye uygun olarak elde edilmeyen bu bilgilerin tesadüfen elde edilmiş delil olarak kabulü de mümkün değildir.

Ayrıca, elde edilen bilgilerin saklanma süresi 5809 sayılı Haberleşme Kanununa dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelikte belirtildiği üzere en fazla bir yıldır ve bu bilgilerin ele geçirildiği tarih itibariyle saklanmaları gereken bir yıllık süre dolmuş ve bu bilgiler yasak delil haline gelmiştir.

Hiçbir surette yargılamada kullanılabilmeleri mümkün değildir. Kısaca, ByLock (veya başka bir iletişim uygulaması) bilgilerinin CMK’nın 135. maddesine göre elde edilmesi gerekirken 134. maddeye göre elde edildiğinin belirtilmesi ve Yargıtayca incelemenin 134. maddeye göre yapılmış olmasının CMK’ya aykırı olduğu gibi 5809 sayılı Kanuna da aykırı olduğunu değerlendiriyorum.
Konunun bu açıdan da tartışılması ve hukuk içinde her türlü tartışmanın olağan olması faydalı olacaktır.

İncelediğim içeriklerin çoğunluğunda hiçbir suç unsuruna rastlamadım ve yalnızca bir uygulamanın kullanılmasını Silahlı Terör Örgütü üyeliğiyle bağdaştıramıyorum. İçeriğinde suç unsuru yoksa beraat olmalı argümanını bir türlü anlatamadık. Belki böyle fayda sağlarız.

Her zaman söylediğim gibi, yanılıyor olabilirim. Tek doğru benim söylediklerim, yazdıklarım değildir. Her konu hukuk, bilim ve tabii ki vicdan çerçevesinde tartışılabilirse insanlarımız çok daha huzurlu olacaktır.
Faydalı olmasını dileyerek saygılarımı sunuyorum.


  • 0

Avukat Tarık Fazıl Önel’den ByLock yargılamalarıyla ilgili çok önemli açıklama

Avk. Tarık Fazıl Önel’den ByLock yargılamalarıyla ilgili çok önemli bir açıklama geldi.

Önel’in açıklamalarına göre; ByLock İP leri 17.11.2014 te bloklandığı halde BTK raporlarında bu tarihten sonra kişilerin ByLock serverine bağlandığı iddia edilmektedir. Ancak bu iddianın gerçek olması teknik olarak imkansızdır.

Bloklanan bir İP adresine ancak VPN kullanılarak bağlanılabileceği ve VPN kullanımında ise İP lerin değişeceği, bu nedenle 17.11.2014 ten sonra hiç bir kimsenin ByLock’a bağlanmasının iddia edilemeyeceği hem hukuki hem teknik olarak izah edilmiştir.

ByLock mağduru olan ve yargılanan her bireyin bu noktayı savunmasında işlemesi ileriki hukuki aşamalarda çok önem arzetmektedir.

Mağdurlara duyurulur.

1- Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin de dediği gibi CGNAT kayıtları sadece özet veridir. Operatörlerin faturalandırma amacıyla tuttukları kayıtlardır. İnternet erişim trafiğini göstermemektedir.

2- MİT raporu sayfa 25’de de sunucu yöneticisinin 17.11.2014 tarihi itibariyle Türkiye’ye ait IP’leri blokladığı/engellediği, bloklanan P’lerin listesinin MİT raporu sayfa 79’da yer aldığı belirtilmektedir.

3- Bugüne kadar incelediğimiz 17.11.2014 tarihinden sonraki CGNAT kayıtlarının hemen hepsinde IP’lerin engelli olduğu görülmüştür. Peki bu ne demektir? Teknik olarak CGNAT dökümlerinizde yer alan “GENEL-IP” ler ile bylock sunucusuna bağlantı yapamazsınız!

4- Peki bağlantı yapamıyorsak, mahkemeler ya da BTK bu kayıtlara nasıl bağlantı diyor? İşte bu noktayı açıklayamıyorlar! Eğer sizin de 17.11.2014 tarihinden sonraki IP’leriniz engelli ise bu durumu mahkemenize muhakkak açıklayın ve bu kayıtların açıklamasını talep edin.

5- Engelli IP’leri nasıl kontrol edeceksiniz? MİT raporu sayfa 79 ile başlayan IP bloklarını http://www.ciscotr.com/calc.php  adresine yazarak IP blok aralıklarını görebilirsiniz. Eğer IP’niz bu IP’ler arasında ise IP’niz bylock sunucularında engelli demektir.

6- Örneğin: CGNAT kayıtlarındaki IP’nizin 5.46.105.115 olduğunu varsayalım. Bu IP’nin engelli olup olmadığını kontrol etmek için öncelikle MİT raporu sayfa 79 ile başlayan EK-10 başlıklı “Uygulama sunucusunda engellenen IP adresleri listesi” bölümüne bakıyoruz.

7- Burada 5.46.0.0/15 bloğunun engelli olduğunu görüyoruz.

8- Daha sonra http://www.ciscotr.com/calc.php  adresine bakarak IP aralıklarını hesaplıyoruz. Yaptığımız hesapta 5.46.0.1 ile 5.47.255.254 arasındaki tüm IP’lerin engelli olduğunu gördük.

9- Siz de bu şekilde 17.11.2014 tarihinden sonraki CGNAT kayıtlarındaki IP’lerinizin engelli olup olmadığını kontrol edebilirsiniz. Eğer IP’leriniz engelli ise bu kayıtların bağlantı olamayacağı %100 ortadadır. Bağlantı değilse bylock kullanımı da değildir.

10- Peki nedir bu kayıtların açıklaması? İşte bunu mahkemenize sormanız gerekmektedir. Dosyanız hangi aşamada olursa olsun bu durumu muhakkak savunmanıza ekleyiniz.

11- Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT dökümleri arasındaki tek ortak nokta IP ve tarih/saat verileridir. Yargıtay’ın kararında bahsettiği eşleştirme sadece IP ve tarih/saat üzerinden yapılabilir. Peki nereyle nereyi eşleştireceksiniz?

12- Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağınızdaki(BTDT) “…..ID’ye Bağlı IP Log Tablosu” bölümündeki giriş işlemlerine karşılık gelen IP adresiniz ile aynı gün aynı saat, dakika ve saniyede karşılık gelen CGNAT kaydını bulup bir tabloda belirtmelisiniz.

13- ÇOK ÖNEMLİ NOT: Bölüm2’de, MİT ‘in 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtların silindiğini tespit ettiğini yazmıştık. Aşağıda eşleştirmede dikkat ederseniz 15.11.2014 tarihinden önce IP’lerin eşleştiği fakat tarihlerin eşleşmediği bir kayıt görülmektedir.

14- Bu kayıt %100 şüphelidir. Eğer abonelik tespitiniz bu IP üzerinden yapılmış ise MİT tarafından silindiği belirtilen bu kaydın dosyanıza kim ya da kimler tarafından eklendiğinin tespitini isteyiniz.

14- Bu kayıt %100 şüphelidir. Eğer abonelik tespitiniz bu IP üzerinden yapılmış ise MİT tarafından silindiği belirtilen bu kaydın dosyanıza kim ya da kimler tarafından eklendiğinin tespitini isteyiniz.

15- Görüldüğü üzere CGNAT kayıtlarındaki IP’ler ile Bylock sunucuna giriş yapan IP adresleri hiçbir şekilde eşleşmemektedir. Hatta Bylocka bağlantı görülen günlerde CGNAT kayıtlarının olmadığı görülmektedir.

16- Eğer CGNAT kayıtları bylocka bağlantıyı gösteriyorsa ve BTDT loglarına göre bylocka bağlanılmışsa nasıl CGNAT kaydı olmaz? Ayrıca bylock hesabını kullandığınız iddia edilen GSM numaranıza ait IP adresleri bylock sunucusunda engelli ise nasıl bağlantı yapabileceksiniz?

17- Bu kayıtlar bağlantı değilse neden suçlanıyorsunuz? Yukarıdaki kayıtı esas alırsak CGNAT kayıtlarındaki GSM hattınız ile ilgili bylock hesabını sizin kullanmadığınız %100 ispat edilmiş olacaktır.

18- Savunmanızı yaparken BÖLÜM1, BÖLÜM2 VE BÖLÜM3’ü dikkatlice okuyup notlar alın. Savunmanız için bir taslak oluşturun. Sırasıyla yazacağınız başlıkları yazın. Daha sonra da bu başlıkların altını doldurun.

19- Bölüm1, Bölüm2 ve Bölüm3’ü hazırlamakta emeği geçen insanları da dua listenize almanız bize edebileceğiz en güzel teşekkür olacaktır. Allah yardımcınız olsun.


İŞTE O TWEETLER:

Avukat Tarık Fazıl Önel’in dikkat çektiği ve 1.  ve 2. Bölüm olarak adlandırdığı tweet dizilerine aşağıdan ulaşabilirsiniz:

  1. Bölümle ilgili kaynak PDF’ine bu linkten ulaşabilirsiniz: dosya: https://drive.google.com/file/d/1qkzUCZzDrF4sV6UjuzmCGlljYW3XZT1N/view